49 公務員甲與無公務員身分之乙，合意於甲辦理其職務上所掌管之工程發包業務時，給乙方便得以圍標方式得標承作，因而獲利。依實務見解，成立圖利罪的共同正犯，最可能的理由為何？
(A)按照刑法第 31 條第 1 項，乙雖非公務員，仍得以正犯論之
(B)按照刑法第 31 條第 2 項，甲為公務員，甲乙科以通常之刑
(C)按照刑法第 134 條規定，甲加重其刑二分之一，乙連帶負責
(D)按照刑法第 134 條規定，甲為公務員，乙乃假借甲職務機會

公務員甲與不具公務員身分之乙就圖利罪成立共同正犯，其最可能的法理依據為刑法第31條第1項之規定，使乙得以「擬制共同正犯」之方式，承擔圖利罪之罪責。

? 精確解析

• 圖利罪為「純正身分犯」：依其法條設計，貪污治罪條例之圖利罪在學理上被稱為「純正身分犯」，即以具備「公務員」身分為其構成要件。理論上，非公務員之人無法單獨成立本罪。

• 刑法第31條第1項的「擬制」效果：然而，刑法第31條第1項為此一限制設有例外。其規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。」此即所謂「擬制共同正犯」。實務見解亦明確指出，其法理基礎在於「貪污治罪條例第 3 條及刑法第 28 條、第 31 條第 1 項之規定」。此條文的精神在於，任何參與犯罪之人（如本案乙），雖不具備犯罪構成要件所要求的特定身分，但因其與有身分之人（如本案甲）共同實行犯罪，法律便將其「擬制」為正犯，以杜絕處罰漏洞。

• 實務見解完全背書：我國最高法院在多則裁判中，已明文肯認此一法律見解。法院指出：「公務員與無公務員身分之人，如有犯意聯絡、行為分擔，共同對該公務員主管事務，圖無公務員身分者不法利益……依貪污治罪條例第 3 條及刑法第 28 條、第 31 條第 1 項規定，自得成立圖利罪之共同正犯。」。

❌ 其他選項錯誤之處

• (B) 刑法第31條第2項：此項是針對「不純正身分犯」，其規範意旨與本罪之構成要件無涉。

• (C) 及 (D) 刑法第134條：本條係規範公務員假借職務上權力、機會或方法，故意犯本章以外之罪時的「加重規定」，屬於量刑層次問題，與乙是否能成立該罪之正犯無關。

? 重點說明

此項制度旨在防止犯罪者利用其身分規避刑責，並強調犯罪參與原則的全面適用。

乙依第31條第1項後段規定，由於其不具公務員身分，法官得審酌個案情節，予以「減輕其刑」。此項規定平衡了處罰的必要性與罪責的相當性。

• 情境：甲（子）與朋友乙（無血緣關係）合謀殺害甲的父親。
• 法律適用：
  • 甲：具有「子」的身分，依刑法第 272 條成立殺害直系血親尊親屬罪（刑責較重）。
  • 乙：不具備該身分，依 刑法第 31 條第 2 項，對乙僅能科以通常之刑。也就是說，乙僅成立刑法第 271 條的「普通殺人罪」之共同正犯。

• 情境：丙（子）與朋友丁合謀偷竊丙父親的財物。
• 法律適用：
  • 丙：具有「直系血親」身分，依刑法第 324 條第 1 項規定，得免除其刑。
  • 丁：不具備該親屬身分，依 刑法第 31 條第 2 項，丁仍須依「普通竊盜罪」科以通常之刑，不能享受免除刑責的優待。