主題:客觀危險理論

95年修法之前刑法上的未遂採的是客觀危險理論，所謂客觀危險理論係以行為人行為時所有客觀存在的事實為基礎，再從一般經驗法則判斷，行為是否自始不能達到未遂(絕對不能)，或僅因為偶然的原因在個案中不能既遂(相對不能)；若是絕對不能就是不能未遂，若是相對不能就是普通未遂。舉例來說，最高法院70年台上字7323號判例謂：「本件原判決對於上訴人邱某搶奪部分，既於事實認定被害人翁某已預先掉包，故上訴人搶奪所得為石頭一袋而非黃金等情。而理由內亦說明上訴人邱某意欲搶奪黃金，因被害人事先防範換裝石頭，未達目的，而又無危險，顯屬不能犯，自應依刑法第二十六條但書減免其刑，乃原判決竟以普通未遂犯處斷，自屬不合。」然而修法之後，因不能未遂在刑罰效果上，已從舊法的減輕或免除其刑改為不罰，故實務上已經改採「新客觀危險理論」以限縮不能未遂之範圍。該說認為應以一般人於行為時立於行為人之立場所認識之事實或行為人所特別認識之事實為基礎，再以一般經驗法則判斷有無具體危險。若判斷有危險，則是普通未遂；所無危險，則是不能未遂。依題所示，甲基於傷害故意對乙潑撒液體，在行為上已進入著手階段，惟該液體因甲調配不甚，從具腐蝕性的王水成為無傷害性的香水，因而未能產生傷害結果。惟甲潑撒液體的行為，雖未造成實害，但從一般經驗來看，該液體即便不是王水，也可能為其他會造成傷害之液體，故甲對乙潑撒液體的行為，實難謂無為險可言，故甲僅能成立普通未遂，而非傷害未遂。另外關於不能未遂，德國通說上採「重大無知理論」，該說以行為人是否出於重大無知來判斷；若屬於重大無知則是不能未遂。基於前述，甲在主觀上乃相信其潑撒的液體是王水，亦難謂出於重大無知之行為，故甲仍無法成立不能未遂，僅能以普通未遂論處，併此敘明。