2F fox3108 大一下 (2017/10/30) 2 (一)不能未遂又稱不能犯,係指行為人已著手犯罪之實行或已執行完畢,卻不能發生犯罪之結果又無危險。依刑法§26,行為不能發生犯罪之結果,又無危險者,不罰。 (二)對於不能犯的判斷,學說上有下列見解: 1.主觀不能說 觀察行為人主觀意思,如屬重大無知,則屬不能犯。如行為人持水槍向甲射擊,欲將甲冷死。 2.事實不能說 依行為後之事實觀察,是否具有高度危險。 3.具體危險說 依行為時之事實觀察,行為人之行為是否具有高度具體危險。 (三)本題情形 1.搶匪甲持槍恐嚇追捕之員警乙,雖仍遭乙壓制,惟其持槍恐嚇之行為,依一般人之社會通念,均應認為對員警乙之生命、身體法益造成高度具體之風險,雖事後發現其子彈並無法擊發,惟依目前實務通說,仍應依具體危險說,認定甲之行為係屬障礙未遂,而非不能未遂。 2.甲主觀上有持槍恫嚇乙之意思,客觀上有恫嚇乙之行為,然其恫嚇並未發生主觀上之效果,卻反遭乙壓制,該當刑法§304強致罪之未遂犯,本案無阻卻違法及減免責任事由,甲應成立本罪。 |