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【調查局特考行政法命題解析與趨勢(三)】專欄 31

撰文 志光教育科技集團  林葉老師

三、甲報考調查人員特種考試，考選部以其報考資格不符規定為由，函覆甲不得應考。甲不服，提起行政救濟，惟考試舉行在即，甲應循何種暫時權利保護途徑，以爭取及時參加此次考試的機會？(25分)【101調查局-3】

【試題分析】

本題考點在於暫時權利保護機制之運用，行政訴訟之暫時權利保護機制有停止執行、假扣押、假處分等，其中特別是停止執行和假處分之使用時機，是否可併同提起，對於以往行政訴訟法第299條之解讀為何，現今新行政訴訟法修正後應如何處理，皆是考題重點。本題在這份試卷中，算相對簡單的一題。

【參考擬答】

一、暫時權利保護途徑之類型與說明

關於...

【調查局特考行政法命題解析與趨勢(三)】專欄 31

撰文 志光教育科技集團  林葉老師

三、甲報考調查人員特種考試，考選部以其報考資格不符規定為由，函覆甲不得應考。甲不服，提起行政救濟，惟考試舉行在即，甲應循何種暫時權利保護途徑，以爭取及時參加此次考試的機會？(25分)【101調查局-3】

【試題分析】

本題考點在於暫時權利保護機制之運用，行政訴訟之暫時權利保護機制有停止執行、假扣押、假處分等，其中特別是停止執行和假處分之使用時機，是否可併同提起，對於以往行政訴訟法第299條之解讀為何，現今新行政訴訟法修正後應如何處理，皆是考題重點。本題在這份試卷中，算相對簡單的一題。

【參考擬答】

一、暫時權利保護途徑之類型與說明

關於暫時權利保護之途徑，有停止執行、假扣押與假處分三種，茲分述如下：

●停止執行

(一)依訴願法第93條第2項：原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。復依同條第3項，也可向行政法院提起聲請。

(二)停止執行是指停止行政處分之效力，此效力包含行政處分之執行力與拘束力等，故學者多認為聲請停止執行之情況，多為於本案是提起撤銷訴願撤銷訴訟或依行政訴訟法第117條對於確認處分無效訴訟亦可適用。

●假扣押

依行政訴訟法第293條第1項，為保全公法上金錢給付之強制執行，得聲請假扣押。故其目的是為保全公法上金錢給付。

●假處分

(一)假處分之種類

1.保全處分：行政訴訟法§298Ⅰ：「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分」。 

2.狀態處分：行政訴訟法§298Ⅱ：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」。

(二)假處分之要件

1.「保全處分」之要件

(1)須為保全金錢給付外之公法上權利

(2)須因請求標的之現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞 

2.「狀態處分」之要件

(1)所爭執之法律關係具有公法性質

(2)須為防止發生重大損害或避免急迫危險之必要

(三)假處分之限制

依行政訴訟法第299條，若可提起停止執行，則不可聲請假處分。

二、本案之適用

●不可提起假扣押與停止執行

本題中甲本身是期望取得考試資格，考選部給予考試資格為一行政處分，故不可提起假扣押；再者，甲若提起停止執行，只能將駁回甲不得應考之處分之效力，予以停止，甲本身並無無法暫時獲得權利保護，故其亦不可提起停止執行。

●應提起定暫時狀態假處分

甲可依行政訴訟法第298第2項向行政法院請求暫時給予考試資格，蓋若等到法院將本案訴訟審理完後，考試有可能已經辦理完畢，即使最後人民勝訴，仍無法獲得權利保護，故為防止發生重大損害，應請求行政法院予以定暫時狀態假處分，給予考試資格。

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