鐵路員級◆法學知識題庫下載題庫

本題甲並不是醫師也沒有真正參與「洩漏」之犯罪行為，並未有共同實行之實，應以教唆犯論。

*參考另題：法學知識-100 年 身心障礙特種考試_三等

38.某警察局小隊長甲與其經營畫廊之妻乙因投資虧損，兩人遂共同商議，決定收取甲轄區內非法賭博電玩業者丙之 [獻金] ，由丙至乙之畫廊內，隨意挑選一幅不知名畫作，然後交付乙 [價金] 300萬元，以確保其電動玩具店不會被警察找麻煩，下列敘述，何者正確：
(A)甲、乙成立刑法第122條第1項違背職務受賄罪之共同正犯，但乙應減輕其刑
(B)甲、乙成立刑法第122條第1項違背職務受賄罪之共同正犯，但乙得減輕其刑
(C)甲成立刑法第122條第1項違背職務受賄罪之正犯，乙成立違背職務受賄罪之幫助犯，其得按正犯之刑減輕之
(D)甲、乙成立刑法第122條第1項違背職務受賄罪之共同正犯，且甲得加重其刑至二分之一

正解：B 

就乙而言：

因身分或其他特定關係成立之罪（122第一項），其共同實行（提供畫廊並參與非法交易），雖無特定 關係，仍以正犯論。

#共同正犯之認定；刑法第31條身分犯之相關概念與闡釋

《最高法院102年度台上字第1203號刑事判決要旨》
按刑法之共同正犯，雖以行為人間具有犯意聯絡、行為分擔為已足，且不以直接意思聯絡為限，間接犯意聯繫，亦無不可，復不以事先明謀為必要，於事中默示仍成立，所參與者，無論全程或部分，皆屬之。

刑法上之身分主要可分構成身分與加減身分：

1. 前者指構成要件上之身分，以具一定身分為可罰性基礎者，如公務員貪污之各種犯罪所規定之身分（學理上稱之為純正身分犯），其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定身分，依刑法第三十一條第一項規定，仍以正犯或共犯論，僅得減輕其刑

2. 後者以具一定身分為刑之加重減輕或免除原因者稱之，如殺直系血親尊親屬罪所定之身分（學理上稱之為不純正身分犯），其無特定身分之人，依刑法第三十一條第二項之規定，科以通常之刑。