一般警察四等◆法學知識題庫下載題庫

以「正」對「不正」的正當防衛，意思上大概是指，客觀上來看，侵害者現時會有立即的不法侵害行為出現，而這樣的侵害行為，會使得自己或者是第三人，在刑法上被保護的利益（例如生命、身體、財產）受到侵害，而所不得不採取的即時正當防衛行為。
被害人為了保護自己或第三人，所採取的防衛行為必須符合比例原則，盡量以損害最小的手段，「出於必要」的有效保護他自己或第三人的法益。例如，某人將手伸進你的包包要偷拿你的皮夾，被你發現，你就一把拿出剛買的菜刀將他的手硬生生砍斷，客觀上判斷就有可能會被認為是防衛過當了。

因為你其實有其他比較輕微的方式，可以防止他拿走你的皮夾，而不需要砍斷他的手。因此砍斷手，為防衛過當。
這種情形下，被害人作出連路人都會認為「太超過」的防衛行為，其實已經構成犯罪了。但是考量到被害人如此的激烈行為情有可原，所以法律容許可以「減輕或免除」被害人的刑責。

「正當防衛」V.S.「緊急避難」:
一、刑法§23 : 「正當防衛」 :
(一)客觀:現時不法之侵害
1.任何權利遭侵害，基本上皆可反擊。
2.不法侵害，必指「人」之行為。
→ 至於，「動物」之侵害，無所謂合法或不法，遭動物攻擊而加以撲殺，此毀損行為不得依「正當防衛」而合法化，但可依「緊急避難」處理。
★例外 : 除非動物之攻擊，是「人所唆使」，此「動物」即為「人」所「利用」之「工具」，撲殺動物實為破壞工具，應屬「正當防衛」。
3.合法侵害不許反擊→緊急避難行為屬合法侵害，不得主張正當防衛
4.「誤想防衛」誤想防衛，即容許構成要件錯誤→依循最高法院意見，成立「過失犯罪」。
5.不法侵害須發生於「當下」，方可防衛，侵害已成過去，不許防衛。
6.持續性的危險，不能視為現時侵害。但在別無選擇的情況下，陷於危險處境的人可以主張緊急避難。但有若有他法得以排除(請求公權力救濟)，亦不可主張緊急避難。
(二)主觀 : 防衛意思 :
1.若行為人基於侵害他人權利，非出於防衛意思而攻擊，客觀上恰有不法侵害，仍不能主張正當防衛。(偶然防衛)
2.惹起侵害，再加以反擊，並非防衛意思→此乃「挑唆後之正當防衛」～為「正當防衛」權利之濫用，成立該罪責。
3.防衛過當 : 基本上，防衛者所保護之利益，其價值無須大於反擊後遭到更大侵害的風險。簡言之，正當防衛無須在保全與破壞兩個法益間，做利益衡量。  
4.防衛是否過當，應視具體情況判斷。→防衛過當，通常指手段上顯然超越必要程度。防衛過當得減輕或免除其刑。

二、刑法§24 : 「緊急避難」: ( 深深制裁 )
(一)客觀要件 :
1.生命、身體、自由、財產的急迫危難。
(1)可能為天災、人禍、意外或動物之侵害
(2)避難所保護之法益價值，大於無辜第三者所犧牲之法益價值，應評價為「不違法」。
(3)無主物遭遇急迫危難，不得實施避難行為
(4)危難若非「急迫」，避難行為即不被許可。
2.避難行為 :
(1)避難所保全之利益，必須「高於」犧牲之他人利益。
(2)避難行為不可過當，若過當，得依§24條但書規定，得減輕或免除其刑。此即「無期待可能性」觀念明文化。
(3)誤以為發生急迫危難而避難，稱之為「誤想避難」。此乃「容許構成要件錯誤」，依過失犯處罰。
(4)具有特殊身分，負有特別義務者，不可率先避難。如因爭先避難造成他人傷亡，不得主張緊急避難。
(二)主觀要件—避難意思 :
1.主觀為自己或他人救難，方得主張緊急避難。
2.若出於侵害他人權利意思，因緣際會為他人避難，仍屬違法。
3.以侵害為目的，故意招致危難，不能主張緊急避難。
 
※「正當防衛」與「緊急避難」的區分 :
(一)「正當防衛」除極小侵害外，對於任何侵害皆得防衛；「緊急避難」則限制於四種權益的急迫危難即「生命」、「身體」、「自由」、「財產」的危難。
(二)「正當防衛」乃對於侵害者之回擊，不波及第三者；「緊急避難」則犧牲他人權益以保全自己，往往波及無辜第三者。
(三)「正當防衛」除少數例外，縱有其他方式可以避開侵害，仍可對侵害者回擊；「緊急避難」避難行為則出於不得已，即若有其他方式可避開危厄，不得採取傷及無辜的方式避難。
(四)基本上，「正當防衛」無須考慮利益衡量，防衛之法益即使小於反擊所破壞之法益價值，仍屬「正當防衛」；但「緊急避難」必須利益衡量，保全的法益價值應高於犧牲的法益價值，否則避難過當。
(五)「正當防衛」任何人遭現時不法侵害，皆得反擊，負特別義務者受侵害時亦同；至於「緊急避難」，負有特別義務者不可率先避難。