25 甲被公司解僱後，將公司電腦內之重要檔案刪除，惟經公司請電腦專家修復救回，甲之行為如何 評價？
(A)雖刪除公司檔案，但公司已救回，足見檔案並未被終局銷毀不能回復，與「刪除」之要件不符， 故不成立犯罪
(B)構成刑法第 359 條之刪除電磁紀錄罪
(C)構成竊盜罪
(D)構成刑法第 360 條之干擾電腦設備罪

刑法第359條：「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」

是以「致生損害於公眾或他人者」為要件，而屬「結果犯」，倘若能過透過專門技術予以回復，甚至被害人除電腦外，在雲端或手機中亦有此電磁檔案，這樣對被害人、公眾或是他人真的有損害嗎？

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首先於最高法院104年度台上字第2335號刑事判決中有如此之表示：「…刑法第359 條所規定『無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人』罪，屬於結果犯，必須該行為已致生損害於公眾或他人之結果，始構成本罪。否則縱有無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄行為，倘未致生損害於公眾或他人之結果，因該罪無處罰未遂犯之明文，自不成立該罪。換言之刑法第359條之罪以『致生損害』於公眾或他人為構成要件，屬於結果犯，此與僅以『足以生損害』於公眾或他人為構成要件之罪，例如刑法第210條之偽造私文書罪，以有足生損害於公眾或他人之危險，即行成立，迥然不同。本件關於原判決認定上訴人所刪除之告訴人與上訴人間對話錄音檔部分，依卷內資料，告訴人及證人吳O珊於檢察官偵訊時已證稱：該等錄音檔之原始檔仍留存於告訴人手機內，當初係告訴人將手機交予吳O珊備份存於吳O珊所使用之上開電腦內，告訴人就該等錄音檔存有好幾份備份等語。是上訴人縱有原判決所認定之無故登入吳O珊所使用之電腦，擅自刪除該電腦內所留存之告訴人與上訴人間對話錄音檔之行為，惟於上訴人為刪除行為之際，告訴人既已於自己手機或其可直接支配之他處留存有相同內容之對話錄音檔，則告訴人對同一內容之對話錄音檔之直接支配、使用之能力，似未因上訴人上揭刪除行為而喪失。基此，是否能謂已發生致生損害於告訴人之結果，尚屬有疑。…」亦即認為倘若於他處留有相同之電磁紀錄，縱刪除電腦裝置中的一個，對被害人而言並無任何損害可言。

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嗣後在”最高法院104年度台上字第3392號刑事判決”中亦有如此之明文：「…刑法第三百五十九條之破壞電磁紀錄罪，係指行為人無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人。所稱『刪除』，固係指反於電磁紀錄製成之方法，將電磁紀錄完全或部分消除之謂，惟是否必使之永久消除而無法回復，始得謂為『刪除』，在學理上非無爭議；然就該『刪除』係刑事法上之『構成要件』觀之，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋。查九十二年六月二十五日修正公布新增刑法妨害電腦使用罪章所定之罪，其保護法益兼及個人及社會安全法益，並非僅止於個人法益（參行政院會同司法院送立法院審議之原修正草案修正說明）；而刑法第三百五十九條規定之立法意旨，無非認『電腦已成為今日日常生活之重要工具，民眾對電腦之依賴性與日俱增，若電腦中之重要資訊遭到取得、刪除或變更，將導致電腦使用人之重大損害，鑒於世界先進國家立法例對於此種行為亦有處罰之規定，爰增訂本條。』（參立法理由），顯見本罪之立法係鑒於電腦之使用，已逐漸取代傳統之生活方式，而所有電腦資料皆係經由電磁紀錄之方式呈現，電磁紀錄有足以表徵一定事項之作用（諸如身分或財產紀錄），則對電磁紀錄之侵害，亦可能同時造成身分或財產上之侵害關係，嚴重影響網路電腦使用之社會信賴及民眾之日常生活。參諸對電腦及網路之侵害行為採刑事處罰已是世界立法之趨勢，乃增訂該罪，對行為人科以刑事罰。故而本罪規範應係重在維持網路電腦使用之社會安全秩序，並避免對公眾或他人產生具體之損害。不論行為人所使用之破壞方式為何，祇要無故刪除他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，即該當於刪除之構成要件。復因電磁紀錄本身具有可複製性，又不具有損耗性，縱被複製亦不致因此而消失，而依現行之科技設備，若要回復被刪除之電磁紀錄，亦非難事，故解釋上，應認電磁紀錄遭受無故刪除時，即已產生網路電腦使用之社會安全秩序遭受破壞之危險，至於該電磁紀錄事後得否回復，均無礙於『刪除』之成立。倘其刪除行為，又已致生損害於公眾或他人，本罪即已該當。否則，行為人於刪除電磁紀錄時，祇須先保留備份之電磁紀錄，俟東窗事發後再行提出，或事發後要求將電腦或其相關設備送由專門機構依現行之科技設備予以回復，即不構成刪除電磁紀錄之罪，則本罪之規範目的豈不落空。是本罪所稱『刪除』，顯不以使電磁紀錄永久消除而無法回復為必要。原判決業經敘明上訴人未經同意，擅自將念O基金會網站上之文章等電磁紀錄刪除，造成念O基金會另花費時間、人力始能將其網頁重建，因認上訴人之上開行為，已致生念O基金會之損害甚明等旨；所為論斷，於法尚無不合。至上訴意旨(一)所辯其有備份之電磁紀錄，得將刪除之文章重新上網云云，縱或屬實，亦無礙於上開犯罪之成立。原判決就上訴人於原審此部分辯解，雖未說明其不足採取之理由，而有微疵，但究與判決本旨不生影響，不能指為違法。…」亦即認為《刑法》第359條中的「刪除」不以電磁紀錄永久消除而無法回復為必要，而且只要一經「刪除」即產生網路電腦使用之社會安全秩序遭受破壞之危險，能予回復或是擁有備份並無法阻卻「刪除」此行為的成立。

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總結：前揭兩個最高法院判決對於能予回復或是擁有備份的狀態，是置於不同的構成要件要素予以處理，在最高法院104年度台上字第2335號刑事判決中是認為「未發生損害的結果」；但在最高法院104年度台上字第3392號刑事判決中則是認為仍屬於「刪除行為」，而且未正面表示是否為「未發生損害的結果」，但有提到因刪除行為導致被害人必須另花費時間、人力始能將其網頁重建而受有損害結果，因此前揭兩個判決在思路上實有不同之處。