一般警察四等/鐵路員級◆行政法概要題庫下載題庫

(C)行政機關為行政指導，無須有法律之依據

      正確無誤，並沒問題

166與167 是「行政機關為行指導"時"」的相關規範與限制

 並不是在說，行政機關能為行指導

165條只是解釋名詞 (本法所稱行政指導，"謂"行政機關~~之方法，~~~) 不能被用來作，行政機關能為行政指導的法依據，條文中並無明確寫到「行政機關~~~應(得)為行政指導」，也找不到任一法規中有這樣提到。所以組織法也沒依據。

重點是一般通說也不承認這種說法，一般通說認為，行政指導不需有法律之明文規定即可行之，亦即縱法律對行政機關能否為行政指導並無明文規定，行政機關尚非不得依其組織法上所規定之一般權限自行裁量而為妥適之行政指導。 *1

法務部「行政程序法...

(C)行政機關為行政指導，無須有法律之依據

      正確無誤，並沒問題

165條只是解釋名詞 (本法所稱行政指導，"謂"行政機關~~之方法，~~~) 不能被用來作，行政機關能為行政指導的法依據，條文中並無明確寫到「行政機關~~~應(得)為行政指導」，也找不到任一法規中有這樣提到。所以組織法也沒依據。

重點是一般通說也不承認這種說法，一般通說認為，行政指導不需有法律之明文規定即可行之，亦即縱法律對行政機關能否為行政指導並無明文規定，行政機關尚非不得依其組織法上所規定之一般權限自行裁量而為妥適之行政指導。 *1

法務部「行政程序法諮詢小組」第7次會議紀錄 P2

https://www.moj.gov.tw/cp-275-44960-bfcca-001.html

 無法律保留問題，反言之就是無須有法律之依據(法律保留=要有法律依據)

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法務部發文字號：（89）法律字第 041289 號 行政函釋

查行政指導，指行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定 之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為，為行政程序法 第165 條所明定。次查行政指導本為行政機關為補充法律所規定行政手段 之不足，且為靈活處理行政事務所採之非正式手段，乃任意性之事 實行為，而非行政處分或其他公權力措施。故一般通說認為，行政指導不需有法律之明文規定即可行之，亦即縱法律對行政機關能否為行政指導並無明文規定，行政機關尚非不得依其組織法上所規定之一般權限自行裁量而為妥適之行政指導。另行政機關為行政指導之際，除對於同法第166條及第167條之規定，亦當 一併注意外，並應受平等原則、比例原則、誠實信用原則及信賴保 護原則等行政行為原則之拘束 (同法第六條至第八條參照) 

(A)行政指導為事實行為

法務部法律決字第0970027507號行政函釋之要旨：「因行政指導屬行政上之事實行為，也屬於國家賠償法上所稱之『行使公權力』，惟具體個案之行政指導行為是否構成國家賠償，仍應視該個案有無符合國家賠償法第2條所定之要件而定」

(B)公務員明知而作成違法之行政指導，致侵害人民權利，人民得請求國家賠償

法務部法律決字第0970027507號行政函釋之要旨：「因行政指導屬行政上之事實行為，也屬於國家賠償法上所稱之『行使公權力』，惟具體個案之行政指導行為是否構成國家賠償，仍應視該個案有無符合國家賠償法第2條所定之要件而定」

《國家賠償法》第2條：「I. 本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。II. 公務員於執...

(A)行政指導為事實行為

法務部法律決字第0970027507號行政函釋之要旨：「因行政指導屬行政上之事實行為，也屬於國家賠償法上所稱之『行使公權力』，惟具體個案之行政指導行為是否構成國家賠償，仍應視該個案有無符合國家賠償法第2條所定之要件而定」

(B)公務員明知而作成違法之行政指導，致侵害人民權利，人民得請求國家賠償

法務部法律決字第0970027507號行政函釋之要旨：「因行政指導屬行政上之事實行為，也屬於國家賠償法上所稱之『行使公權力』，惟具體個案之行政指導行為是否構成國家賠償，仍應視該個案有無符合國家賠償法第2條所定之要件而定」

《國家賠償法》第2條：「I. 本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。II. 公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。III. 前項情形，公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權。」

(C)行政機關為行政指導，無須有法律之依據

法務部（89）法律字第 041289 號行政函釋之說明二摘錄：「查行政指導，指行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為，為行政程序法 (八十八年二月三日公布，將於九十年一月一日施行) 第一百六十五條所明定。次查行政指導本為行政機關為補充法律所規定行政手段之不足，且為靈活處理行政事務所採之非正式手段，乃任意性之事實行為，而非行政處分或其他公權力措施。故一般通說認為，行政指導不需有法律之明文規定即可行之，亦即縱法律對行政機關能否為行政指導並無明文規定，行政機關尚非不得依其組織法上所規定之一般權限自行裁量而為妥適之行政指導。另行政機關為行政指導之際，除對於同法第一百六十六條及第一百六十七條之規定，亦當一併注意外，並應受平等原則、比例原則、誠實信用原則及信賴保護原則等行政行為原則之拘束 (同法第六條至第八條參照) 。」

(D)行政指導應以書面為之 → 得

《行政程序法》第167條：「I. 行政機關對相對人為行政指導時，應明示行政指導之目的、內容、及負責指導者等事項。II. 前項明示，得以書面、言詞或其他方式為之。如相對人請求交付文書時，除行政上有特別困難外，應以書面為之。」

參考資料：

1. 《行政程序法》，民國 104 年 12 月 30 日。（https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=A0030055）

2. 《國家賠償法》，民國 108 年 12 月 18 日。（https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=I0020004）

3. 法務部法律決字第 0970027507 號行政函釋（https://mojlaw.moj.gov.tw/LawContentExShow.aspx?type=e&id=Z00000%2C%E6%B3%95%E5%BE%8B%E6%B1%BA%2C0970027507%2C20080807）

4. 法務部（89）法律字第 041289 號行政函釋（https://mojlaw.moj.gov.tw/LawContentExShow.aspx?type=e&id=Z00000%2C%EF%BC%8889%EF%BC%89%E6%B3%95%E5%BE%8B%2C041289%2C20001116）