高普考/三四等/高員級◆法學知識（包括中華民國憲法、法學緒論)題庫下載題庫

而在我國，依大法官對制度性保障的理解，其內涵除了與前述程序保障功能有相當程度的重疊，同時亦直接受到德國法的影響。例如吳庚大法官在釋368所提的協同意見書，對訴訟權的制度性保障有以下詮釋：「憲法所保障的各種基本權利，無論是消極防止公權力侵害之防衛權(指自由權)，或積極要求國家提供服務或給付之受益權(指社會權)，國家均負有使之實現之任務。為達成此項任務，國家自應就各個權利之性質，依照社會生活之事實及國家整體發展之狀況，提供適當之制度的保障(institutionelle Garantie)。……根據前述制度保障之確認及體系論之解釋二種方法，憲法第十六條訴訟權之保障範圍，實涵蓋下列四項構成事實：……。基本權利之保障範圍既經確立，釋憲機關即應審查由法令或例規所形成制度保障，是否與各該權利之保障範圍相吻合，受保障之事項有無遭受侵害之情事。」就此而言，吳庚大法官認為每一個基本權利皆具有制度保障功能，這種制度保障功能，課予國家提供「適當」制度的保障義務，以促成基本權利的實現。故所謂的制度既是由國家所提供，自無疑係指「由法令或例規」所形成的制度，與社會生活事實中存在的各種不同尚未法制化的「制度」，尚屬有間。最後，國家所提供的制度保障是否適當，是「各個權利之性質」、「社會生活之現實及國家整體發展之狀況」而定。而釋憲者對適當與否，擁有審查權，自不待言。此種制度性保障概念，事實上業已涵蓋前述基本權利的給付功能、保護義務功能，以及程序保障功能在內，因這三種功能的目的，亦均無非在於國家積極作為義務，以促成基本權利之完滿實現（許宗力著p.79）。

釋380認為憲11講學自由之規定，係對於學術自由(D)制度性保障，應包括研究自由、教學自由與學習自由之事項（另參見釋450、563）。釋467、481、498、550、553亦明示「地方自治為憲法所保障之制度」、「憲法對地方自治之制度性保障」。此外，大法官對於人身自由(B)（釋384理由書）、無記名證券（釋386理由書）、憲法上服公職權利 (釋483、605)、訴訟權(釋393、396、442、482、512、582)、婚姻與家庭(釋552、554)、法官審判獨立（釋539、601理由書）之制度性保障等，亦分別加以指明。然而，「制度性保障」這個概念本身並非十分清楚明確，且與基本權利的給付功能、保護義務功能，及程序保障功能多所重疊，故德國學界對此也都還存有爭議，大法官在操作「制度性保障」理論時，對於「制度」此一概念的掌握也顯得相當模糊，因此不管在我國或在德國，不乏有揚棄「制度性保障」理論的呼聲出現（董保城著p.142）。

而吳庚大法官在其所著的「憲法的解釋與適用」一書中，則嘗試對制度性保障為以下的理解（可視為對國內學者批評大法官援引「制度性保障」概念的回應）：「制度性保障是從個人基本權中產生的保障功能，舉凡從憲法實施時起已存在的各種基本權的制度，以及衡量社會生活的現實及國家發展狀況，所應建立的制度保障都包含在內。」並進一步指出：不是每一種基本權利都必須由國家建立制度予以保障，例如人民參加政黨的權利，無須制定政黨法才能有效行使；而制度性保障亦不以現狀保障為滿足，而是需要與時俱進；制度性保障與保護義務功能之區別在於，保護義務功能是專指國家對基本權利，以各種措施防止公權力本身或第三人對權利主體的侵害，制度性保障則著重於對基本權利積極提供各種建制保障，以協助權利主體行使權利（吳庚著p.123以下）。