申論題

甲與丙扭打造成丙死亡之行為成立277條2項傷害致死，得主張防衛過當，減輕其刑。

構成要件：客觀上甲的傷害行為與丙的死亡結果間具有條件關係及客觀可歸責性；主觀上，甲以跆拳道和丙扭打，應知此種攻擊行為可對丙之身體造成一定程度知傷害，具有傷害故意，且甲習有武術，知道跆拳道擊於人體要害部位有造成被害者死亡之風險，甲對丙受傷致死之結果具有預見可能性，且結果之實現不違背甲之本意；構成要件成立。

違法性：甲得否主張刑法第23條正當防衛阻卻違法？

按正當防衛，客觀上要有現在不法之侵害，主觀上防衛人要對侵害有所認識，基於防衛之意思而從事防衛行為，且防衛行為應能有效排除不法侵害。本題在客觀上，丙持刀挾持甲妻乙之行為屬於對乙之生命法益的現在不法侵害，主觀上甲係基於防衛其妻乙之生命法益而以跆拳道攻擊丙之行為，排除丙對乙之不法侵害，該行為既使丙重摔倒地，屬排除不法侵害之有效手段。

然甲之手段有無過當？依題意，甲既能與丙發生扭打，丙手中凶器必然已經脫手，既已脫手，則對乙之生命法益侵害便屬中止，甲仍以跆拳道將丙重摔倒地致其受傷死亡，其手段顯已過當，不得主張正當防衛阻卻違法。

罪責：按刑法23條但書規定，防衛過當得減免行為者之刑。然甲所該當之傷害致死罪，本質上屬於故意犯與過失犯之加重結果犯，防衛過當所得減免之刑，應適用於後段過失致死部分，或適用於整體傷害致死之上？實務見解認為，傷害致死之行為無從加以切割，整個傷害致死罪均得依防衛過當之規定減免其刑。

結論：甲成立傷害致死罪，不得主張正當防衛阻卻違法，然得主張防衛過當減免其刑。

甲是否能主張正當防衛? 由刑法第23條正當防衛可知，對於現在不法侵害，而對行為人有反抗行為，得以減輕或免除其刑。 而同條亦規定，若防衛行為過當時，得以減輕其刑。 故正當防衛應符合「現在性」、「不法侵害」，才論知有正當防衛事由。 於此題，竊賊丙於甲面前持刀欲挾持甲之妻乙，符合當場之現在性，又丙之行為符合不法侵害，甲有正當防衛事由無疑。 正當防衛如何才為無防衛過當，需符合比例原則，意即適當性、必要性以及衡平性。 有效、溫和(迴避不是選項)、法益衡量(x)妻乙生命身體v.s.竊賊生命身體 有適當性、必要性，卻不符衡平性=防衛過當，犯過失傷害致死，但得依刑23第二項減輕其刑。 丙有侵入住宅及使用兇器等加重事由構成加重竊盜，又挾持妻乙自保威脅到他人生命進而構成刑328之準強盜罪。 另有刑302剝奪他人行動自由未遂可討論，惟此等行為皆包含在328準強盜罪中，論以328條以免過度擴張刑罰事由，併予說明。

(一)甲成立過失致人於死罪，但可減輕其刑 1.構成要件該當 甲客觀上有攻擊丙的行為，但導致出丙死亡的結果，就客觀可歸責理論之下，若沒有甲的攻擊則沒有丙的死亡，因此具備條件理論之下的因果關係，甲的行為也是法律所不容許的風險，若稍加控制力道，死亡結果也是屬於可以避免的，因此具備風險實現，所以客觀上屬於既遂 甲主觀上有攻擊丙的想法，無殺死丙的想法，屬於有認識過失，因此構成要件該當 2.具違法性 甲的行為不具備法令依據也非業務上之行為，因此不適用刑法第21、22條(下稱為本法)，因此可用本法第23與24條 (1)正當防衛： 甲主觀上有防衛意思，客觀上有防衛情狀與防衛手段，防衛手段上，甲採用跆拳道對抗持刀的丙合乎適合性，對於赤手空拳的甲也具備必要性，因此可主張正當防衛 (2)緊急避難：適合性、必要性同正當防衛，衡平性因是保全生命法益侵害身體法益，且具體情節是乙遭挾持，因此也具備衡平性，故可主張緊急避難 3.具備罪責 甲可因本法動機之部分減輕罪責