主題:保證

精修重點(三) : 保證於銀行實務上具有重要之地位，主要運用於下列兩方面： 第一類是銀行辦理放款或其他業務時，由第三人為債務人提供保證； 第二類為銀行接受客戶（債務人） 之委託，就委託之事項，對客戶之債權人為保證之承諾（「銀行法」第七十一條第十款）。 銀行實務上之保證，幾以定型化書面為之，一般常見者為本票或本票保證 協議書、信用狀及保證函。於上述第一類之保證契約中，銀行處於交易上之相對強勢地位，常於定型化契約中預先要求保證人拋棄全部或部分權利，引發相當爭議， 此次「民法」債編修訂之主要目的，亦在杜絕此類爭議，故本文擬以第一類保證契約為討論之對象。  「民法」債編於88年作重大修訂，共計修正123條、增訂67條、刪除9條。其中保證一節共增改13條，如扣除與銀行業務較無關係之人事保證相關條文後， 增改者僅4條；然此4條，尤其是第七三九條之一，實重大改變保證之根本結構，其於８９年５月５日施行後，勢將對銀行實務運作產生深遠影響。筆者以下擬就債 編修訂後對銀行保證契約產生之影響，作一分析建議，如有思慮不周之處，尚祈見諒並惠予指教。 貳、保證之性質 保證之效果，簡單而言，為當主債務人不履行其債務時，由保證人代為履行。保證債務與一般債務不同，其具有下列性質 : 一、從屬性 : 「保證債務」的「從屬性」，表現於以下各方面：       1.為「成立」之「從屬性」 : 即「保證債務」以「主債務」之「成立」為前提，對於無效之主債務，其保證無效，具體表現為「民法」第743條。      2.為「範圍」之「從屬性」: 即保證債務之範圍，應與「主債務」相同，不得大於「主債務」，亦即「保證人」之負擔較「主債務」為重者，應縮減至主債務之限度，具體表現為「民法」 第741條、第742條、第744條、第747條等。     3.為「移轉」之「從屬性」 : 即「主債務」移轉時，「保證債務」亦隨同移轉。     4.為「變更」之「從屬性」 : 即「主債務」之「樣態」變更時， 「保證債務」亦隨之變更，例如「主債務」變更為「損害賠償債務」時，「保證債務」亦變更為該損害賠償債務之保證，具體表現為「民法」第740條。     5.為「消滅」之「從屬性」 : 即「主債務」消滅時，「保證債務」亦隨之消滅。 二、獨立性 : 保證債務雖從屬於主債務，然非主債務之一部分，係獨立於主債務之外，故保證債務有其獨立之變更、消滅原因。 三、補充性 : 保證債務係補充主債務之履行，即當主債務人不履行主債務時，保證人始有履行之責。故保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，具體表現為「民法」第七四五條。 參、「民法」上與保證相近之契約 : 基於契約自由之原則，債權人本可以多種方式保障其債權，並不限於保證一途。「民法」上與保證之樣態相近，或為保證之變形，而可保障債權人債權之契約，主要有以下幾種 : 一、併存之債務承擔 : 併存之八務承擔為債務承擔人加入已存在之他債務，而與債務人共同承擔同一內容之債務。其與保證契約不同點，主要在於 : (一)  併存之債務承擔於成立時以有他債務之存在為前提，即有成立之從屬性。然一旦成立後，即為獨立債務，與債務人連帶負責，為主債務（連帶債務人）。從屬性之規定，如「民法」第七四二條、第七四七條，不適用之。 (二)債務承擔並非充原償務，無補充性，無「民法」第尸四五條之先訴抗辯權。   二、連帶保證 : 謂保證人對於債權人約定與主債務人連帶負擔債務履行所為之保證。其與一般保證相比，欠缺補充性，即保證人無先訴抗辯權，「民法」第七四五條及相關條文，如第七五三條、第七五五條，不適用之；然仍不失保證之從屬性，與從屬性相關之條文，仍適用之。連帶保證仍為保證之一種，而非併存之債務承擔，所負擔者為保證債務，而非主債務之連帶債務。連帶保證長久以來為我國司法實務所承認，亦廣泛使用於各類定型化保證契約中。 三、損害擔保契約 : 謂約定對於相對人因一定危險所受之損害，獨立地負填補責任之契約。如甲與乙約定，就丙對乙之債務，乙若不能獲得清償，甲同意就乙因此所受之損害，負擔填補責任。其與保證契約不同之處，在於： (一)損害保契約為獨立之契約，並非就他人債務負責，與保證全然不同。保證所具備之從屬性，損害擔保契約均無，亦即其擔保義務，與第三人（如前述丙）之債務成立或存在無關，縱使第三人之債務無效，亦不影響擔保人之擔保義務。 (二)損害擔保契約無保證之補充性，擔保人無先訴抗辯權。損害擔保契約與併存之債務承擔最大之不同點，在於損害擔保契約與原債務並無內容上相牽連之關係，故併存之債務承擔要求所承擔之債務必須為有效存在、要求承擔人與原債務人連帶負責等情形，於損害擔保契約均無。 損害擔保契約資司法實務上未見討論，然基於私法自治之原則，於不違反公序良俗或強制禁止規定之情況下，不妨承認。依外國立法例，保證尚有數種變樣，如求償保證、賠償保證等，惟此等保證與一般保證相去不遠，實務上亦難得見，茲不贅述。 [ 資料來源 : 益思科技法律事務所 ]