主題:保證契約


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關於保證契約,下列敘述何者為錯誤? (A)保證契約應以書面為之~錯誤。 ~解析 : 按民法第739條(保證之定義)規定 : 「稱保證者,謂當事人約定,一方於他方之債務人不履行債務時,由其代負履行責任之契約」。「保證契約之成立,本不以作成書據為要件, 雖無書據而有其他證明方法,足證其契約成立者,亦應發生效力。」分別為民法第739條(保證之定義)定有明文及最高法院19年01月01日上字第1838號著有判例,是 雙方當事人就「一方於他方之債務人不履行債務時,由其代負履行責任」之事項有所約定,其間保證契約即成立,不以作成書據為要件。(文 / 劉孟錦.楊春吉) (B)保證人之負擔不能較主債務為重~正確。 ~解析 : 民法第740條(保證債務之範圍)規定:「保證債務, 除契約另有訂定外,包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。」又民法第741條(保證債務負擔之從屬性)規定:「保證人之負擔,較主債務人為重者,應縮減至主債務之限度。」本條規定是因為「保證債務」,為「從債務」而非「主債務」,必須「主債務」存在,始能成立,且「保證債務」之「標的」必與「主債務」之「標的」同。又「保證債務」之「標的」及「樣態」,不能重於「主債務」,故「保證人」之負擔,較重於「主債務人」之負擔,應使其縮減至「主債務人」負擔之限度。 (C)主債務消滅,保證債務亦隨之消滅~正確。 ~解析 :「保證債務」的「從屬性」,表現於以下各方面: 一、為「成立」之「從屬性」 : 即「保證債務」以「主債務」之「成立」為前提,對於無效之主債務,其保證無效,具體表現為「民法」第743條(無效債務之保證)規定 :「保證人對於因行為能力之欠缺而無效之債務,如知其情事而為保證者,其保證仍為有效。」 二、為「範圍」之「從屬性」: 即保證債務之範圍,應與「主債務」相同,不得大於「主債務」,亦即「保證人」之負擔較「主債務」為重者,應縮減至主債務之限度,具體表現為「民法」 第741條(保證債務負擔之從屬性)規定 :「保證人之負擔,較主債務人為重者,應縮減至主債務之限度。」、第742條(保證人之抗辯權)規定 : 「主債務人所有之抗辯,保證人得主張之。主債務人拋棄其抗辯者,保證人仍得主張之。」、第744條(保證人之拒絕清償權)規定 :「主債務人就其債之發生原因之法律行為有撤銷權者,保證人對於債權人,得拒絕清償。」、第747條(請求履行及中斷時效之效力)規定 :「向主債務人請求履行,及為其他中斷時效之行為,對於保證人亦生效力。」等。 三、為「移轉」之「從屬性」 : 即「主債務」移轉時,「保證債務」亦隨同移轉。 四、為「變更」之「從屬性」 : 即「主債務」之「樣態」變更時, 「保證債務」亦隨之變更,例如「主債務」變更為「損害賠償債務」時,「保證債務」亦變更為該損害賠償債務之保證,具體表現為「民法」第740條(保證債務之範圍)規定 :「保證債務,除契約另有訂定外,包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。」 五、為「消滅」之「從屬性」 : 即「主債務」消滅時,「保證債務」亦隨之消滅。 (D)保證人之先訴抗辯權可以拋棄~正確。「」 ~解析 : 什麼是「先訴抗變權」?民法第745條(保證人之先訴抗辯權)規定 :「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前,對於債權人得拒絕清償。」這是所謂的「先訴抗變權」。而通常我們在為保證人時,都會在契約書上看到「保證人願意拋棄先訴抗辯權」,究竟先訴抗辯權可否拋棄呢?民法第739-1條(保證人權利預先拋棄之禁止)規定 :「本節(保證)所規定保證 人之權利(包括先訴抗辯權),除法律另有規定外,不得預先拋棄。」然而,依民法第739-1條(保證人權利預先拋棄之禁止)規定,保證人的「先訴抗辯權的拋棄,是否另有規定 呢?」,依照民法第746條(先訴抗辯權之喪失)規定 :「有下列各款情形之一者,保證人不得主張前條(指先訴抗辯權)之權利 : 一、保證人拋棄前條之權利。二、主債務人受破產宣告。三、主債務人之財產不足清償其債務。」,似乎就是得拋棄「先訴抗變權」之「另有規定」。因此,如果保證人如有此項聲明,就不能行使「先訴抗變權」了。 另外,以上所說的保證人,是指「一般的保證」,此與「連帶保證」是不同的喔 ! 所謂「連帶」,在民法第273條(連帶債務債權人之權利)規定 :「連帶債務之債權人,得對於債務人中之一人,或數 人,或全體,同時或先後請求全部或一部之給付。」,有此條文可知,「連帶債務人」所負的義務,無先後之分,而「連帶保證人」的責任,就與「主債務人」一樣,無先後之分。 所以,「連帶保證人」也不能主張「先訴抗變權」。(文 / 黃育杉)  

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關鍵字:保證契約先訴抗辯權從債務保證債務連帶連帶保證