主題:保證


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精修重點(三) : 壹、「保證」於「銀行」實務上具有重要之地位,主要運用於下列兩方面:   第一類是銀行辦理放款或其他業務時,由「第三人」為「債務人」提供保證;第二類為銀行接受客戶(債務人) 之委託,就委託之事項,對客戶之「債權人」為保證之承諾(「銀行法」第71條第十款)。銀行實務上之保證,幾乎是以定型化書面為之,一般常見者為「本票」或「本票保證協議書」、「信用狀」及「保證函」。於上述第一類之保證契約中,銀行處於交易上之相對強勢地位,常於定型化契約中預先要求「保證人」拋棄全部或部分權利,引發相當爭議, 此次「民法」債編修訂之主要目的,亦在杜絕此類爭議,故本文擬以第一類保證契約為討論之對象。   「民法」債編於88年作重大修訂,共計修正123條、增訂67條、刪除9條。其中保證一節共增改13條,如扣除與銀行業務較無關係之人事保證相關條文後, 增改者僅4條;然此4條,尤其是民法第739-1條(保證人權利預先拋棄之禁止)規定 :「本節(保證)所規定保證 人之權利(包括先訴抗辯權),除法律另有規定外,不得預先拋棄。」實重大改變保證之根本結構,其於89年5月5日施行後,勢將對銀行實務運作產生深遠影響。「」 貳、「保證」之「性質」: 一、從屬性 : 「保證」之效果,簡單而言,為當「主債務人」不履行其債務時,由「保證人」代為履行。而須特別注意的是「保證債務」與「一般債務」的不同,其具有下列性質 : (一)為「成立」之「從屬性」 : 即「保證債務」以「主債務」之「成立」為前提,對於無效之主債務,其保證無效,具體表現為「民法」第743條(無效債務之保證)規定 :「保證人對於因行為能力之欠缺而無效之債務,如知其情事而為保證者,其保證仍為有效。」 (二)為「範圍」之「從屬性」: 即保證債務之範圍,應與「主債務」相同,不得大於「主債務」,亦即「保證人」之負擔較「主債務」為重者,應縮減至主債務之限度,具體表現為「民法」 第741條(保證債務負擔之從屬性)規定 :「保證人之負擔,較主債務人為重者,應縮減至主債務之限度。」、第742條(保證人之抗辯權)規定 : 「主債務人所有之抗辯,保證人得主張之。主債務人拋棄其抗辯者,保證人仍得主張之。」、第744條(保證人之拒絕清償權)規定 :「主債務人就其債之發生原因之法律行為有撤銷權者,保證人對於債權人,得拒絕清償。」、第747條(請求履行及中斷時效之效力)規定 :「向主債務人請求履行,及為其他中斷時效之行為,對於保證人亦生效力。」等。 (三)為「移轉」之「從屬性」 : 即「主債務」移轉時,「保證債務」亦隨同移轉。 (四)為「變更」之「從屬性」 : 即「主債務」之「樣態」變更時, 「保證債務」亦隨之變更,例如「主債務」變更為「損害賠償債務」時,「保證債務」亦變更為該損害賠償債務之保證,具體表現為「民法」第740條(保證債務之範圍)規定 :「保證債務,除契約另有訂定外,包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。」 (五))為「消滅」之「從屬性」 : 即「主債務」消滅時,「保證債務」亦隨之消滅。 二、獨立性 : 保證債務雖從屬於主債務,然非主債務之一部分,係獨立於主債務之外,故保證債務有其獨立之變更、消滅原因。 三、補充性 : 保證債務是補充主債務之履行,即當主債務人不履行主債務時,保證人始有履行之責。故保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前,對於債權人得拒絕清償,具體表現為「民法」第745條(保證人之先訴抗辯權)規定 :「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前,對於債權人得拒絕清償。」 參、「民法」上與「保證」相近之契約 : 「」 基於「契約自由」之原則,「債權人」本可以用多種方式保障其「債權」,並不限於「保證」一途。而「民法」上與「保證」之樣態相近,或為「保證」之變形,而可保障「債權人債權」之契約,主要有以下幾種 : 一、併存之債務承擔 : 「併存之債務承擔」為「債務承擔人」加入已存在之他債務,而與「債務人」共同承擔同一內容之債務。其與「保證契約」不同點,主要在於 : (一)  「併存之債務承擔」於成立時以有「他債務」之存在為前提,即有成立之從屬性。然一旦成立後,即為獨立債務,與「債務人」連帶負責,為主債務(連帶債務人)。從屬性之規定,如「民法」第742條(保證人之抗辯權)規定 : 「主債務人所有之抗辯,保證人得主張之。主債務人拋棄其抗辯者,保證人仍得主張之。」、第747條(請求履行及中斷時效之效力)規定 :「向主債務人請求履行,及為其他中斷時效之行為,對於保證人亦生效力。」不適用之。 (二)「債務承擔」並非充原償務,無補充性,無「民法」第745條(保證人之先訴抗辯權)規定 :「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前,對於債權人得拒絕清償。」之先訴抗辯權。 二、連帶保證 : 謂保證人對於債權人約定與主債務人連帶負擔債務履行所為之保證。其與「一般保證」相比,欠缺「補充性」,即「保證人」無「先訴抗辯權」,「民法」第745條(保證人之先訴抗辯權)規定 :「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前,對於債權人得拒絕清償。」及相關條文,如第753條(未定期保證之免責)規定 :「保證未定期間者,保證人於主債務清償期屆滿後,得定一個月以上之相當期限,催告債權人於其期限內,向主債務人為審判上之請求。債權人不於前項期限內向主債務人為審判上之請求者,保證人免其責任」、第755條(定期債務保證責任之免除 - 延期清償)規定 :「就定有期限之債務為保證者,如債權人允許主債務人延期清償時,保證人除對於其延期已為同意外,不負保證責任。」不適用之;然仍不失保證之從屬性,與「從屬性」相關之條文,仍適用之。「連帶保證」仍為「保證」之一種,而非「併存之債務承擔」,所負擔者為「。保證債務」,而非「主債務」之「連帶債務」。「連帶保證」連帶保證長久以來為我國司法實務所承認,亦廣泛使用於各類定型化保證契約中。 三、損害擔保契約 : 謂約定對於相對人因一定危險所受之損害,獨立地負填補責任之契約。如甲與乙約定,就丙對乙之債務,乙若不能獲得清償,甲同意就乙因此所受之損害,負擔填補責任。其與「保證契約」不同之處,在於: (一)「損害擔保契約」為「獨立」之契約,並非就他人債務負責,與「保證」全然不同。「保證」所具備之「從屬性」,「損害擔保契約」均無,亦即其擔保義務,與第三人(如前述丙)之債務成立或存在無關,縱使第三人之債務無效,亦不影響擔保人之擔保義務。 (二)損害擔保契約無保證之補充性,「擔保人」無「先訴抗辯權」。「損害擔保契約」與「併存之債務承擔」最大之不同點,在於「損害擔保契約」與原債務並無內容上相牽連之關係,故「併存之債務承擔」要求所承擔之債務必須為有效存在、要求承擔人與原債務人連帶負責等情形,於「損害擔保契約」均無。 「損害擔保契約」資司法實務上未見討論,然基於私法自治之原則,於不違反公序良俗或強制禁止規定之情況下,不妨承認。依外國立法例,保證尚有數種變樣,如求償保證、賠償保證等,惟此等保證與一般保證相去不遠,實務上亦難得見,茲不贅述。 [ 資料來源 : 益思科技法律事務所 ]  

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關鍵字:保證併存之債務承擔債務人從屬性民法獨立性第三人補充性連帶保證銀行