主題:司法造法


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下列對司法造法的敘述,何者錯誤? (A)概念法學反對司法造法~正確。 ~解析 : 簡單來說,「概念法學」是在「抑制審判者的地位」。即「概念法學」主張 「法官」要受制於 「法典」所創設的概念。 → 所以, (A)選項 :「概念法學」反對 「司法造法」是正確無誤的。 (B)自由法運動主張司法造法~正確。 ~解析 :「自由法學」反駁「概念法學」的「禁止司法造法」之觀念;即「自由法學」承認 「司法亦可造法」,以 「補缺拾漏」 。 → 所以, (B)選項 :「自由法運動」主張 「司法造法」是正確無誤的。 (C)法律有漏洞是司法造法的前提~正確。 ~解析 :「法官造法」(司法造法) 是一種「用」法方式。 「法官」的工作很簡單,就是把「行為」與「法律」放在一起,如果行為符合法律(的構成要件),那就可以確定該行為是違法的。但問題 是世界上大部分現象都比法律早發生, 「法官」在適用法律的時候,就會遇到這個行為明明很有問題,但是 「法律」卻因為有 「漏洞」所以無法可管,這時 「法官」可以用 「判決」將該行為 「納入」於 「法律」或 「排除」於 「法律」。 → 所以, (C)選項 :「法律」有 「漏洞」是「司法造法」的「前提」是正確無誤的。 [ 但是,須注意的是 :「法官」須「已用盡各種法律解釋方法」均「無法可施」後,才可以進行 「造法」 的工作喔 ! ]   (D)司法造法禁止類推適用~錯誤。 ~解析 :「法官造法」( 司法造法 ) 是「成文法」國家中,為因應社會日益多元化、複雜化,「法律」有時而窮之情事,所發展出來之一種「解決民事糾紛」 之「原則」。而「法官造法」( 司法造法 ) 並非由國家有 「立法權」的機關,依照一定的立法程序及形式而制定公布的法律,而是經由 「法官」在 「實務上的經驗」以及 「為了避免立法怠惰」 所產生出的「不成文法」。故,「法官造法」( 司法造法 ) 也是「法源」之一,意即「可以類推適用」。 → 所以, (D)選項 :「司法造法禁止類推適用」~是錯誤。即,「法官造法」( 司法造法 ) ,原則上,是「可以」適用 「類推適用」。 [ 只是,須注意的是 : 在「刑法」方面,因為有「罪行法定原則」,所以「不適用類推適用」= 「刑法罪刑法定禁止類推適用」,即「不適用」「法官造法」( 司法造法 ) 喔 ! ]  

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關鍵字:司法造法概念法學自由法運動法典法官禁止類推適用