主題:職務行使上之適當性

客觀上該發命令者需為上級公務員，應無疑義，且此行為之下級公務員，必須隸屬於該上級公務員，也就是說，該行為除了必須為下級公務員之職務範圍內，也需是上級公務員的職務範圍內，在客觀上方能阻卻違法。而實務見解亦同，例如29年上字721號判例：「依上級公務員命令之行為，限於為其職務上行為，且非明知命令違法者，始在不罰之列，刑法第二十一條第二項規定甚明。上訴人等將捕獲之匪犯某甲，立即槍決，固係奉有聯保主任之命令，但聯保主任對於捕獲之匪犯，並無槍決之權，既非上訴人所不知，此項槍殺之命令，亦顯非屬於上訴人職務上之行為，乃明知命令違法，任意槍殺，自不能援據刑法第二十一條第二項之規定，而主張免責。」如果從刑法第21條第二項的立法目的看來，也應該如此，因為該條的立法目的是避免下級公務員在行政一體的壓力下，能依照上級長官所為指示而有避免刑事追溯的空間，因此，如果該下級非隸屬於該上級，或者，該行為並非上級公務員之職務或該下級公務員之職務範圍內，則不會有上述問題，刑法也不應給予保護。