主題:公務員阻卻違法

公務員依所屬上級公務員命令之職務上行為，在何種情形下不能阻卻違法？ (A) 被害人明知命令違法 ~可以阻卻違法。 (B) 行為人（亦即下級公務員）過失不知命令違法~可以阻卻違法。 (C) 行為人（亦即下級公務員）明知命令違法~不可以阻卻違法。 (D) 上級公務員明知命令違法 ~可以阻卻違法。 ~解析:<阻卻>的意思，白話來說就是<排除>的意思。而<阻卻違法>就是<排除違法性>，就是沒有違法性。 違法性的判斷是反面判斷的，簡單來說，沒有法規阻卻違法事由或是超法規阻卻違法事由，就判斷為有違法性。相反的有阻卻違法事由就可以排除違法性，而阻卻違法。因此本題換個問法就是，哪個行為不是刑法21第二項的阻卻違法事由。 (A)(D)與阻卻違法事由無關，因為有無阻卻違法事由是以行為人做判斷，所以不用看。 (B)刑法21第二項但書限於明知所以可以主張有刑法21第二項的阻卻違法事由，所以阻卻違法。 (C)刑法21第二項但書，明知不可以主張本項阻卻違法事由，所以不能阻卻違法。 刑法第 21 條 (阻卻違法事由(一)-依法令與依命令之行為) 依法令之行為，不罰。 依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。 刑法第 22 條 (阻卻違法事由(二)-業務上正當行為) 業務上之正當行為，不罰。 刑法第 23 條 (阻卻違法事由(三)-正當防衛) 對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛 行為過當者，得減輕或免除其刑。 刑法第 24 條 (阻卻違法事由(四)-緊急避難) 因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行 為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。 前項關於避免自己危難之規定，於公務上或業務上有特別義務者，不適用 之。