主題:保證

精修重點(三) : 壹、「保證」於「銀行」實務上具有重要之地位，主要運用於下列兩方面：   第一類是銀行辦理放款或其他業務時，由「第三人」為「債務人」提供保證；第二類為銀行接受客戶（債務人） 之委託，就委託之事項，對客戶之「債權人」為保證之承諾（「銀行法」第71條第十款）。銀行實務上之保證，幾乎是以定型化書面為之，一般常見者為「本票」或「本票保證協議書」、「信用狀」及「保證函」。於上述第一類之保證契約中，銀行處於交易上之相對強勢地位，常於定型化契約中預先要求「保證人」拋棄全部或部分權利，引發相當爭議， 此次「民法」債編修訂之主要目的，亦在杜絕此類爭議，故本文擬以第一類保證契約為討論之對象。   「民法」債編於88年作重大修訂，共計修正123條、增訂67條、刪除9條。其中保證一節共增改13條，如扣除與銀行業務較無關係之人事保證相關條文後， 增改者僅4條；然此4條，尤其是民法第739-1條(保證人權利預先拋棄之禁止)規定 :「本節（保證）所規定保證 人之權利（包括先訴抗辯權），除法律另有規定外，不得預先拋棄。」實重大改變保證之根本結構，其於８９年５月５日施行後，勢將對銀行實務運作產生深遠影響。「」 貳、「保證」之「性質」: 一、從屬性 : 「保證」之效果，簡單而言，為當「主債務人」不履行其債務時，由「保證人」代為履行。而須特別注意的是「保證債務」與「一般債務」的不同，其具有下列性質 : (一)為「成立」之「從屬性」 : 即「保證債務」以「主債務」之「成立」為前提，對於無效之主債務，其保證無效，具體表現為「民法」第743條(無效債務之保證)規定 :「保證人對於因行為能力之欠缺而無效之債務，如知其情事而為保證者，其保證仍為有效。」 (二)為「範圍」之「從屬性」: 即保證債務之範圍，應與「主債務」相同，不得大於「主債務」，亦即「保證人」之負擔較「主債務」為重者，應縮減至主債務之限度，具體表現為「民法」 第741條(保證債務負擔之從屬性)規定 :「保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度。」、第742條(保證人之抗辯權)規定 : 「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之。」、第744條(保證人之拒絕清償權)規定 :「主債務人就其債之發生原因之法律行為有撤銷權者，保證人對於債權人，得拒絕清償。」、第747條(請求履行及中斷時效之效力)規定 :「向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力。」等。 (三)為「移轉」之「從屬性」 : 即「主債務」移轉時，「保證債務」亦隨同移轉。 (四)為「變更」之「從屬性」 : 即「主債務」之「樣態」變更時， 「保證債務」亦隨之變更，例如「主債務」變更為「損害賠償債務」時，「保證債務」亦變更為該損害賠償債務之保證，具體表現為「民法」第740條(保證債務之範圍)規定 :「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。」 (五))為「消滅」之「從屬性」 : 即「主債務」消滅時，「保證債務」亦隨之消滅。 二、獨立性 : 保證債務雖從屬於主債務，然非主債務之一部分，係獨立於主債務之外，故保證債務有其獨立之變更、消滅原因。 三、補充性 : 保證債務是補充主債務之履行，即當主債務人不履行主債務時，保證人始有履行之責。故保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，具體表現為「民法」第745條(保證人之先訴抗辯權)規定 :「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」 參、「民法」上與「保證」相近之契約 : 「」 基於「契約自由」之原則，「債權人」本可以用多種方式保障其「債權」，並不限於「保證」一途。而「民法」上與「保證」之樣態相近，或為「保證」之變形，而可保障「債權人債權」之契約，主要有以下幾種 : 一、併存之債務承擔 : 「併存之債務承擔」為「債務承擔人」加入已存在之他債務，而與「債務人」共同承擔同一內容之債務。其與「保證契約」不同點，主要在於 : (一)  「併存之債務承擔」於成立時以有「他債務」之存在為前提，即有成立之從屬性。然一旦成立後，即為獨立債務，與「債務人」連帶負責，為主債務（連帶債務人）。從屬性之規定，如「民法」第742條(保證人之抗辯權)規定 : 「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之。」、第747條(請求履行及中斷時效之效力)規定 :「向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力。」不適用之。 (二)「債務承擔」並非充原償務，無補充性，無「民法」第745條(保證人之先訴抗辯權)規定 :「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」之先訴抗辯權。 二、連帶保證 : 謂保證人對於債權人約定與主債務人連帶負擔債務履行所為之保證。其與「一般保證」相比，欠缺「補充性」，即「保證人」無「先訴抗辯權」，「民法」第745條(保證人之先訴抗辯權)規定 :「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」及相關條文，如第753條(未定期保證之免責)規定 :「保證未定期間者，保證人於主債務清償期屆滿後，得定一個月以上之相當期限，催告債權人於其期限內，向主債務人為審判上之請求。債權人不於前項期限內向主債務人為審判上之請求者，保證人免其責任」、第755條(定期債務保證責任之免除 - 延期清償)規定 :「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。」不適用之；然仍不失保證之從屬性，與「從屬性」相關之條文，仍適用之。「連帶保證」仍為「保證」之一種，而非「併存之債務承擔」，所負擔者為「。保證債務」，而非「主債務」之「連帶債務」。「連帶保證」連帶保證長久以來為我國司法實務所承認，亦廣泛使用於各類定型化保證契約中。 三、損害擔保契約 : 謂約定對於相對人因一定危險所受之損害，獨立地負填補責任之契約。如甲與乙約定，就丙對乙之債務，乙若不能獲得清償，甲同意就乙因此所受之損害，負擔填補責任。其與「保證契約」不同之處，在於： (一)「損害擔保契約」為「獨立」之契約，並非就他人債務負責，與「保證」全然不同。「保證」所具備之「從屬性」，「損害擔保契約」均無，亦即其擔保義務，與第三人（如前述丙）之債務成立或存在無關，縱使第三人之債務無效，亦不影響擔保人之擔保義務。 (二)損害擔保契約無保證之補充性，「擔保人」無「先訴抗辯權」。「損害擔保契約」與「併存之債務承擔」最大之不同點，在於「損害擔保契約」與原債務並無內容上相牽連之關係，故「併存之債務承擔」要求所承擔之債務必須為有效存在、要求承擔人與原債務人連帶負責等情形，於「損害擔保契約」均無。 「損害擔保契約」資司法實務上未見討論，然基於私法自治之原則，於不違反公序良俗或強制禁止規定之情況下，不妨承認。依外國立法例，保證尚有數種變樣，如求償保證、賠償保證等，惟此等保證與一般保證相去不遠，實務上亦難得見，茲不贅述。 [ 資料來源 : 益思科技法律事務所 ]