主題:司法造法

下列對司法造法的敘述，何者錯誤？ (A)概念法學反對司法造法~正確。 ~解析 : 簡單來說，「概念法學」是在「抑制審判者的地位」。即「概念法學」主張 「法官」要受制於 「法典」所創設的概念。 → 所以， (A)選項 :「概念法學」反對 「司法造法」是正確無誤的。 (B)自由法運動主張司法造法~正確。 ~解析 :「自由法學」反駁「概念法學」的「禁止司法造法」之觀念；即「自由法學」承認 「司法亦可造法」，以 「補缺拾漏」 。 → 所以， (B)選項 :「自由法運動」主張 「司法造法」是正確無誤的。 (C)法律有漏洞是司法造法的前提~正確。 ~解析 :「法官造法」(司法造法) 是一種「用」法方式。 「法官」的工作很簡單，就是把「行為」與「法律」放在一起，如果行為符合法律（的構成要件），那就可以確定該行為是違法的。但問題 是世界上大部分現象都比法律早發生， 「法官」在適用法律的時候，就會遇到這個行為明明很有問題，但是 「法律」卻因為有 「漏洞」所以無法可管，這時 「法官」可以用 「判決」將該行為 「納入」於 「法律」或 「排除」於 「法律」。 → 所以， (C)選項 :「法律」有 「漏洞」是「司法造法」的「前提」是正確無誤的。 [ 但是，須注意的是 :「法官」須「已用盡各種法律解釋方法」均「無法可施」後，才可以進行 「造法」 的工作喔 ! ]   (D)司法造法禁止類推適用~錯誤。 ~解析 :「法官造法」( 司法造法 ) 是「成文法」國家中，為因應社會日益多元化、複雜化，「法律」有時而窮之情事，所發展出來之一種「解決民事糾紛」 之「原則」。而「法官造法」( 司法造法 ) 並非由國家有 「立法權」的機關，依照一定的立法程序及形式而制定公布的法律，而是經由 「法官」在 「實務上的經驗」以及 「為了避免立法怠惰」 所產生出的「不成文法」。故，「法官造法」( 司法造法 ) 也是「法源」之一，意即「可以類推適用」。 → 所以， (D)選項 :「司法造法禁止類推適用」~是錯誤。即，「法官造法」( 司法造法 ) ，原則上，是「可以」適用 「類推適用」。 [ 只是，須注意的是 : 在「刑法」方面，因為有「罪行法定原則」，所以「不適用類推適用」= 「刑法罪刑法定禁止類推適用」，即「不適用」「法官造法」( 司法造法 ) 喔 ! ]