主題:訴訟外紛爭解決

下列何者非屬訴訟外紛爭解決（ADR）的方式之一？ (A)勞資爭議處理法的調解 (B)政府採購法的仲裁 (C)公害糾紛處理法的裁決 (D)稅捐稽徵法的復查 ~解析 :解決爭訟的方法不外乎：「訴訟」、「調解」「和解」「仲裁」......等等；而(A)屬調解；(B)屬仲裁；(C)裁決....裁定判決~~屬訴訟；(D)復查：訴訟前置行為，相當於訴願。 ~深入解析 :「替代性糾紛解決」=「訴訟外紛爭解決」（Alternative Dispute Resolution，簡稱ADR）的廣泛適用，被認為是西方社會最近數十年最重要的法律發展之一。20世紀後半期以來，以<美國>為代表的西方國家出現了「訴訟爆炸」的社會現象，然而，司法訴訟程序的高成本、低效率、過於專業化形式化、容易與當事人的日常生活邏輯產生隔閡、以及容易被律師所操縱等缺陷，在這一社會背景下暴露無遺。 <美國司法部法律政策辦公室>在一份意見書中指出 :「我們不能過於依賴法院解決糾紛，其他的糾紛解決機制或許更為有效，它們比司法訴訟程序成本低、效率高，它們不是通過強制的途徑解決糾紛，而是對當事人的利益訴求更為敏感，更加能夠回應潛在的問題。」這種認識具有相當的代表性，「後工業化時代」的西方社會，傳統的「司法崇拜」觀念在一定程度上被削弱，人們試圖以正式司法制度外的糾紛處理來代替法院的處理。以「調解型第三者糾紛解決模式」為理論原型的「替代性糾紛解決」=「訴訟外紛爭解決」（ADR）機制應運而生， ADR在西方各國的民事爭議、勞動爭議、消費者爭議、醫療爭議和交通事故爭議等領域廣泛使用。20 世紀90年代以來，美國行政程序領域的一項重大改革是將ADR引入行政過程，並取得重大成功。1990年，美國國會通過了《行政爭議解決法》 （Administrative Dispute Resolution Act）和《協商立法法》（Negotiated Rule-making ACT），這兩部法律的目的旨在授權和鼓勵聯邦行政機關適用調解、協商、仲裁或其他非正式程序，迅速處理行政糾紛以及制定行政規章。其他西方國家如澳大利亞、英國等也在行政程序領域推行ADR。ADR逐漸成為西方社會解決行政糾紛的有效方式。而「替代性糾紛解決」=「訴訟外紛爭解決」（ADR）的方式包含有一、「非正式的的協商與和解」；二、「調解」；三、「安撫和促進」；四、「中立的評估或者早期中立的評估和事實發現」；五、「微型審判」；六、「協商會」；七、「仲裁」。   一、「非正式的的協商（negotiation）與和解(settlement)」:   通過「非正式的協商」及「非正式的和解」，最終達成協商協定（Negotiated agreements）從來就是、而且可能永遠是ADR過程中最常見的技術，90％甚至更多的行政糾紛都是通過這種方式解決的。它的核心機制是當事人之間對糾紛的自行解決，但又不同於一般意義上的<私了>，而是一種在「規則指導下的交易」（bargaining in the shadow of law）。因為這種裝置往往是正式行政程序的一個前置階段，在不違反公共利益的條件下，正式的行政程序往往允許當事人在行政決定作出以前自行和解。和解協議並不一定被行政機關所接收，但方案一旦被接收就成為一個行政決定自行案件。同其他類型的調解者和中立者不同之處在於，主持正式行政程序的行政法官可以作為「和解法官」（settlement judge）在特定案件中被指派從事調解型的活動，但他們不對案件作任何判斷和評價。「和解法官」（settlement judge）被稱為是「一個精巧的裝置」。其精巧之處在於，法官既積極介入調解過程，同時又避免了法官過於積極的介入談判調處所可能帶來的問題。另外，「和解法官」（settlement judge）對於糾紛的解決還具有以下優勢：（一）避免行政程序法的一些約束，例如禁止事先接觸等；（二）由於他們特殊的行政法官身份，比一般的調解型第三者更加具有權威性；（三）由於他們本來是主持行政裁決的法官，因此對於待解決的案件比較熟悉，更加有利於促成當事人合意的形成；（四）作為調停者，他們在技巧和策略上具有靈活性。在<美國>，使用“和解法官”（settlement judge）的機關包括聯邦勞工關係機構(FLRA),住房和城市發展部(HUD), 聯邦能源管制委員會(FERC), 美國勞工部，職業安全和衛生審查委員會(OSHRC),以及聯邦通訊委員會 (FCC)。 二、「調解」（Mediation） : 調解是最為典型的ADR程序，如同“和解法官”（settlement judge）一樣，調解者（mediator）完全是以一個中立的第三人的身份，對案件保持超脫的立場，以幫助當事人就其分歧達成合意。簡言之，「調解者」（mediator）是一個「中立的調停者」（neutral go-between）和「誠實的經紀人」（honest broker）。調解者沒有權力以強制的方式結束一個爭端，也不能強迫當事人接收某個觀點或意見，調解者的一系列職業行為標準規定，「當事人的自我決定是 調解的最基本原則。它要求調解過程依賴於當事人達成自願的、非強制的協定。」調解者一般不受任何既定的程序、證據規則、議程的拘束。調解與正式的裁決程序相比，其最大的優勢在於：(一)調解方式的固有靈活性。在不違反調解程序的強制性規定的限度內，調解者可以以非常靈活的方式滿足各方當事人的要求，或者(二)及時調整調解的技術和策略。(三)調解者在爭議中，可以在當事人雙方之間進行往復穿梭外交，討價還價，就各方意願進行溝通；或者讓他們坐在一起進行正式的真誠的溝通。無論採取怎樣的程序和策略，調解者的目標都是要幫助當事人達成都能接受的協定。 三、「安撫（conciliation）和促進（facilitating）」: (一)在一些較為激烈、復雜或者多變的衝突中，當事人往往很難、不願意坐到桌前，就其分歧進行談判，或者缺乏實施談判的心理準備。此時，調解型第三者須採用 「安撫」（conciliation）技術，試圖去減少緊張和促進當事人溝通。在很多場合， 「調解」（mediation）和 「安撫」（conciliation）之間的區別是模糊的。但至少一個區別在於， 「安撫」（conciliation）的作用在於緩和當事人之間的緊張關係以促成溝通。(二)而 「促進」（facilitating）的作用與安撫類似，兩者的區別在於， 「促進」（facilitating）所指稱的似乎是程序化的介入（例如舉行會議，協調討論），使用程序裝置來讓當事人坐到一起來，促使他們進行談判和和解，但並不積極的介入當事人的立場或觀 點的實質部分。  四、「中立的評估（Neutral evaluation）或者早期中立的評估（early neutral evaluation）和事實發現（fact-finding）」: 「中立的評估」（Neutral evaluation）或者 「早期中立的評估」（early neutral evaluation）是指<調解型第三者>作為一個<中立的事實發現者>，以其擁有的所需要的實體技術，來對當事人案件的是非曲直加以評判，這類程序通常運用於「爭議早期」。第三者從客觀、中立的立場告訴當事人有關他們糾紛的感受，並對相關的實體問題作出評價，以促成當事人調整自己的立場和策略向有利於談判的方向發展。這樣的評判通常是書面的，沒有拘束力的。而「事實發現」（fact-finding）更為強調第三者的技術專長，第三者往往是一個有著相應技術專長的一個 中立人或者一個中立小組。由他們對所爭議事項的事實認定做出建議。他們通常會將事實認定結論以非正式的方式告訴各方當事人。之後當事人之間可以繼續進行談判。當爭議是圍繞著複雜的科學技術問題，或者其他專業領域的問題展開時，中立專家的事實認定結果就顯得格外重要了。美國聯邦證據規則的Rule 706條款已經允許聯邦法院主動或者依一方當事人申請使用專家證人，以促成案件的和解。  五、「微型審判」（Min-trial.）:   「微型審判」一詞可能多少會招致誤解，從字面上看，它更像一個正式的裁決程序，但實際上仍然屬於ADR的一種程序裝置，其特點在於將已經進入正式行政程序乃至法院的爭議轉移到當事人自己手中。這種程序發揮作用的一個前提條件是：爭議各方都非常了解對方的立場、理據以及自己的弱點。這種相互了解的達成，有時需要通過聽證型背景下各方的陳述。各方當事人是在高級官員面前作陳述，官員被授權聽取陳述。實際上，這只是一個前置的、結構化的處理過程。當各方當事人就有關糾紛的認識達成一致時，就將案情的一個高度簡縮版本交給高級官員（有時有中立者輔助），官員能夠較為全面的審時度勢，對各方的立場和地位做出判斷，以便提供 一個更為現實的談判基礎，然後由當事人通過協商達成協議。協商過程秘密進行，不作案卷記錄。 「微型審判」是一種十分高效、低成本的糾紛解決方式。在<美國>，適用這種程序的機構主要包括美國陸軍工程兵團公司、美國國家航空航天局、內務部、能源部、聯邦原子能委員會等，主要用於解決政府採購契約和環境爭議。  六、「協商會」（Conference）: 「協商會」（Conference）是非常容易被人們遺忘的ADR技術，但它卻是一種經常使用的老技術。在舉行聽證前或者是其他會議前，由行政法官（或者其他主持聽證官員）召集協商會，尋求探討和解的可能性。<聯邦行政程序法>明確授權召開 「協商會」（Conference）來解決或者簡化問題。各個行政機關的程序規則一般都以一成不變的語言， 授權行政法官和其他聽證官員為了解決或簡化問題而召開 「協商會」（Conference）。此外還有幾個機關對調處 「協商會」（Conference）作了明確規定。 七、「仲裁」（arbitration）:   仲裁者的地位類似於法官，但卻是由當事人自己選擇的<私人裁決者>，他們往往是與爭議事項有關的專家。仲裁分為兩種類型：一是高度司法化的仲裁，另一類是非正式 的協商或討論的仲裁。前者大多是強制性的、有約束力的；後者往往是建議性的、自願的。對於有約束力的仲裁，當事人可以放棄司法審查、限定審查範圍或者保留完整的司法審查權利。嚴格地說，高度司法化的仲裁已經不屬於 「調解型第三者糾紛解決」的範圍，而是屬於「裁判型第三者糾紛解決」機制，但在客觀上它仍然發揮了對法院司法裁決的替代作用，所以一般意義上人們還是將其歸入ADR的範圍。    從上述ADR的各種技術裝置可以看出，它的整個過程覆蓋了實質性的糾紛產生以前的各種預防、緩和、安撫機制。這是一種專注於糾紛的實質解決的機制。而在訴訟的解決糾紛機制中，裁判一經作出即認為糾紛在法律意義上得到了解決，但法律上糾紛的解決並不能等同於糾紛的實質解決。 [ 參考資料~~出自北大法律信息 ]