主題:公務員服從義務


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知識子 家找到的 依照行政爭訟『主觀公權利』理論,人民(包含公務員、法人或非法人團體等)只要在主觀上『認為』法律上的權利或值得保護之法律上利益受到損害或侵害時,無論最後結果是否有法律上的理由,均得透過法律程序,請求救濟。 公務人員保障法 第 十八 條 公務人員對於服務機關或人事主管機關(以下均簡稱原處分機關)所為之行政處分,認為違法或不當,致損害其權利或利益者,得依本法提起復審。 我國刑法第二十一條第二項規定:「依所屬上級公務員命令之職務上行為,不罰。但明知命令違法者,不在此限。」足見上級命令之職務上行為,並非一概無條件阻卻違法性。 下級公務員對上級公務員之命令,依法本有服從之義務(公服二);上級所命令者既屬職務上之行為,下級公務員尤應確切執行。依法執行職務,原為公務員之權利,有時且為義務,自應阻卻違法。惟如下級公務員明知其命令為違法,而仍予奉行,則屬同惡相濟,擴大實為,自不得藉口奉行法令,脫卸罪責。 若明知上級公務員之命令為違法而仍奉行時,則不能阻卻違法,倘行為人不知命令為違法者,不失為依法盡其服從之義務,仍得阻卻違法性。     惟上級公務員所發之命令,下級公務員有無審查其是否違法之權,及其審查之範圍如何?學說有如下述:   一、消極說(絕對服從說):     此說主張公務員與國家之關係,乃特別權力關係,上級公務員之命令,下級公務員有絕對服從之義務。不問其形式上之要件是否具備,抑或實質上是否合法,下級公務員無審查之權。至該命令本身是否違法,應由發布命令之上級公務員負其責任。下級公務員,應絕對服從,不得拒絕。此說不問命令是否違法,均須服從,一般皆不採此說。   二、積極說,又有形式審查說與實質審查說及折衷說之分:     (一)形式審查說:此說認為命令有無形式違法,下級公務員固極易判別;惟命令有無實質違法,下級公務員往往難以或根本無法判斷,下級公務員對上級公務員之命令,只能就形式上審查,其是否具有法定之程式,如形式完備,即應服從,至於該命令內容,實質上是否違法?非下級公務員所能審查。亦即下級公務員不應負命令是否實質違法之審查義務。故該命令如具備合法之程式,縱違法,下級公務員奉行,亦構成阻卻違法之事由。     (二)實質審查說:此說以下級公務員對於上級公務員之命令,雖有服從義務;然於內容違法之命令,如予旨從,違法瀆職,關係國家人民之權益者至大,故公務員於命令之內容,應加審查。     (三)折衷說(明知違法說):此說原則上採形式審查說,但如下級公務員,明知上級公務員命令違法,而予執行者,則不能成為阻卻違法之事由,仍應負違法之責。蓋審查說在理論上固有相當理由;在實踐上則弊多於利,如影響行政效能,混淆權等。且下級公務員,如藉此得以任意否定上級長官之命令,亦違行政原理,苟對是否違法發生解釋上之爭議,更足影響行政效率。因而形式審查與實質審查既各有所偏;抑亦不切實際,故刑法第二十一條第二項但書規定明知為違法者,不得阻卻違法,則下級公務員奉行上級命令時,只須非明知命令為違法時,其行為即非違法,殊無區分形式審查與實質審查之必要。 ..

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關鍵字:刑法命令審查折衷說損害救濟爭訟違法