主題:網友解題

本魯  剛早起回味一下前年高考三等的行政法題目辣，本魯覺得這題實在很好玩，可以當行政契約的經典題目，分享自己看法， 有錯的地方，可以跟我交流一下，拜託~設有某市立交響樂團，依聘用人員聘用條例，於其官方網站公告甄選樂團專任指揮及甄選簡章。甲報名參加甄選，經甄選小組評審後，公告入選名單，並通知甲未獲錄取。問：(一)上開「甄選簡章」及「未錄取通知」其法律性質為何？（15 分）(二)甲若不服此「未錄取」之通知，提起訴願救濟時，受理訴願機關依法應為如何之決定？（10 分）這題齁，是實務判決改編(最高行政法院105年判字第284號)這出題老師算仁慈，只把判決前面爭點出成題目，甄選決定性質是什麼? 如何救濟? 這都是老梗， 只是這判決法院採取的定性看法，本魯覺得比較少數說辣(好像後來警專簡章的決議，最高行政法院看法也跟這判決一樣...)該判決後面的爭點牽扯 行政程序法第149條能否準用民法締約上過失， 如果你程度不錯的話，應該知道學界對於行政契約要準用民法哪些請求權基礎，其實一直迭有爭議，原因不外乎，學者希望行政契約能穩定開展，加上實際上都有公權力介入，所以準用態度上，盡量不要每個民法請求權都準用過去，  如果你是要拚司律的人，這判決後面的理由，很值得你翻出來仔細玩味。  非司律同學就不要浪費時間去想民法準用辣，我還沒看過非司律考古題考這東東，而且考出來某程度上就變成考民法惹。回到這題高考題目， 我看過有補習班老師講解這題， 我個人覺得 只是把判決理由直接複製貼上阿， 根本沒講法律邏輯怎麼推導，對於非法律系同學，這樣的學習方式只是在強記而已，沒什麼意義。本魯就在這邊，分享自己對這題的思考流程，我後來寫下來的擬答，有點頭重腳輕，第一小題版面佔四分之三，第二小題卻簡單幾句話結束， 有點跟這題配分比例不太合...該甄選簡章與未錄取通知的性質應以"整體甄選程序及該指揮與某市法律關係"而定。1. 樂團指揮與政府機關到底是什麼關係啊? 這點要先解決，才能回過頭去判斷前面的甄選決定與簡章性質。出題老師都好心提供"聘用條例"這資訊了， 就是約聘僱人員辣，約聘人員目前是按照公務員任用法授權訂定聘用人員條例，該聘用條例規範約聘人員乃"契約進用" ，有別於國考通過的公務員。接下來就是要處理該契約，是否為公法上契約囉， 廢話，當然要寫是阿，不然解成民事契約，這題還要玩嗎?  簡單嘴跑一下，以契約標的及契約目的判斷之，該指揮負責樂團成員的培訓，對各樂團成員進行評鑑考核，係為執行公權力，因此該指揮的聘用契約應為行政契約。2. 簡章性質，實務及學說迭有爭議，分述如下:(1) 行政規則說: 此說認甄選乃機關內部人員進用之事項，因此簡章僅具內部效力。(2) 法規命令說: 此說認簡章乃對外發生一般效力。(3) 契約準備行為說: 此說認簡章乃為準備訂立契約前置作業，故可能為要約或要約引誘法院判決是認為契約準備行為，把簡章當成要約引誘，那個人參加甄選說選我選我是種要約意思表示，機關後續的不錄取打槍說我不要，只是要約拒絕。我看有人說這是吳庚的見解辣。本魯覺得這看法有點說理太粗糙，因為我前面都說該指揮是行政契約關係，某程度上有做公權力行為，所以阿， 在選這指揮人選過程上，怎麼可以與民法簽約過程等同視之? 照理講應該要有行政法原理原則對甄選過程有所監控才對。 所以，本魯覺得法規命令說，會比較合理辣。3. 齁齁齁~  重頭戲來惹， 該甄選決定的性質，扯到對整個法律關係要不要割裂觀察的論述， 簡單講，甄選 與後面的行政契約法律關係，要不要合併當成單一法律關係處理或是 割裂成兩段法律關係處理， 哪種處理方式比較合理。該不錄取通知定性或錄取通知，涉及後階的契約行為，應將兩階段合併觀察，究採雙階說或單階說，分述如下:(1) 雙階說: 釋字540針對國宅出售採取前公(行政處分)後私(契約)的雙階理論，而我國實務多認為政府採購亦屬雙階，又前公後私的雙階理論有救濟割裂處理之缺點，故學界有改良式雙階理論，改良式雙階乃前階行政處分；後階行政契約，救濟皆為行政法院，且又能保障競爭第三人救濟之優點。查此甄選結果錄取者取得與該機關締結契約之地位，不錄取則否，且為樂團指揮人選之公法事件，單方面產生規制效果，故不錄取通知應係行政處分 (本魯會採這定性)(2) 單階說: 此說學者主張行政行為定性應從其本質出發，不得為第三人救濟而曲解其為行政處分，而應從其行為本質出發，該甄選結果通知乃為締結契約之一個階段，能否斷言由行政機關單方決定，尚有疑問。查該指揮聘用契約乃行政契約，又整個甄選程序非依政府採購法之勞務採購而定，而係依聘用人員條例，法律事實應以單一性質為宜，將其定義為行政處分與契約之兩段結合，未免過於複雜，故採單階說，該甄選簡章與甄選結果皆係為行政契約的前置作業，該機關有是否承諾成立契約之裁量權，故該簡章宜解為要約引誘，不錄取通知為要約之拒絕。小結一下: 如果你覺得甄選決定是行政處分，開放當事人救濟，當然好啊，這樣前面的簡章性質就不宜認為是要約引誘；  反之，如果你喜歡單階說，想把甄選 與 後面的行政契約合併成單一法律關係處理， 那前面的簡章性質採取要約引誘說，甄選選我選我是要約看到這裡，是不是把『簡章性質』與『甄選決定』的千絲萬縷關係釐清楚了。本魯覺得齁， 採取行政處分的說法，對當事人救濟比較有利， 畢竟要打掉一個行政處分比挑戰行政契約的武器多很多， 光是看行政程序法條文就知道惹， 而且行政契約準用民法尋求請求權基礎，承我剛講的，很多人態度不一，會比較迂迴且困難。最後是訴願機關要如何決定?1. 如果你玩的是單階說，甄選決定是要約拒絕，並非行政處分，當事人要提確認訴訟，請法官確認其契約關係，合併請求損害賠償( 就才是本案判決論述重點) ，當事人要先向機關確認自己有沒有聘任關係。   這樣訴願機關只能做不受理決定。2. 如果你玩的是修正式雙階說，甄選決定是行政處分， 那就看該甄選決定程序有沒有問題， 迴避、陳述意見、理由說明或是 調查事實有沒有瑕疵，都可以拿來當武器。