複選題
61 原住民族工作權保障法第 12 條第 1 項規定：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾 100 人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。」同條第 3 項規定：「得標廠 商進用原住民人數未達第一項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」請問司 法院大法官對於上述規定有何評價？
(A)上述規定限制了得標廠商之營業自由，應依時空環境與保障工作權之需求，定期檢討修正
(B)上述有關得標廠商進用原住民人數未達標準者應繳納代金之規定，違反比例原則
(C)上述規定係立法者為貫徹憲法增修條文第 10 條第 12 項之意旨所為之積極優惠措施
(D)上述規定僅針對進用員工人數逾一定數量之廠商課予義務，違反憲法上之平等原則
(E)上述規定不符合聯合國原住民族權利宣言及國際勞工組織原住民和部落人民公約保障原住民族之 精神

此題B選項應為舊題新解
(B) 上述有關得標廠商進用原住民人數未達標準者應繳納代金之規定，違反比例原則
釋字第810號【政府採購原住民就業代金案】
原住民族工作權保障法第24條第2項規定：「……第12條第3項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」以劃一之方式計算代金金額，於特殊個案情形，難免無法兼顧其實質正義，尤其計算所應繳納之代金金額超過採購金額，可能造成個案顯然過苛之情狀，致有嚴重侵害人民財產權之不當後果，立法者就此未設適當之調整機制，於此範圍內，上開規定對人民受憲法第15條保障之財產權所為限制，顯不符相當性而有違憲法第23條比例原則。

(A)上述規定限制了得標廠商之營業自由，應依時空環境與保障工作權之需求，定期檢討修正 -->並未說違憲；定期檢討 為中性字眼，選擇題看到原則上都對

(A)上述規定限制了得標廠商之營業自由，應依時空環境與保障工作權之需求，定期檢討修正(參釋字719) 
(B)上述有關得標廠商進用原住民人數未達標準者應繳納代金之規定，不違反比例原則(同上) 
(C)上述規定係立法者為貫徹憲法增修條文第 10 條第 12 項之意旨所為之積極優惠措施(同上) 
(D)上述規定僅針對進用員工人數逾一定數量之廠商課予義務，不違反憲法上之平等原則(同上) 

(E)上述規定符合聯合國原住民族權利宣言及國際勞工組織原住民和部落人民公約保障原住民族之 精神(同上) 

回B6，純然的文義解釋固然會得出你說「繳納代金」不違反比例原則的結論，但讓我們一起觀察一下理由書：

按原住民族工作權保障法第12條第1項規定：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾100人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。」第3項規定：「得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」另同法第24條第2項，即系爭規定明定：「……第12條第3項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」據此，依政府採購法得標之廠商，其國內員工總人數逾100人者，於履約期間應進用一定比例之原住民；未進用足額之原住民者，則負有繳納代金之義務，並依系爭規定計算其金額。

查，前揭原住民族工作權保障法第12條第1項及第3項規定尚無違背憲法第7條平等原則及第23條比例原則，與憲法第15條保障之財產權及其與工作權內涵之營業自由之意旨並無不符，業經本院作成釋字第719號解釋。

上面這段在說我們司法院曾經做過解釋，繳納代金規定並不違反憲法比例原則。

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次查，系爭規定係以得標廠商未依相關規定進用一定比例原住民之差額人數乘以每月基本工資，計算代金金額，其目的係為提升得標廠商僱用原住民之意願（原住民族委員會105年10月11日復本院函說明二及四參照），洵屬正當；其所採之手段亦有助於上開目的之達成。 　　

惟系爭規定關於代金金額計算之方式，一律依差額人數乘以每月基本工資計算，未考慮是否有不可歸責於得標廠商之情事以及採購金額大小等情狀，可能造成應繳納之代金金額超過採購金額之情事，致得標廠商須以採購金額以外之其他財產，繳納與採購金額顯不相當之代金，已逾越人民合理負擔之範圍。對此，本院釋字第719號解釋理由書第6段業已敘明有關機關應就代金金額超過政府採購金額之情事，儘速檢討改進，然立法者迄今仍未修正。

綜上，系爭規定以劃一之方式計算代金金額，於特殊個案情形，難免無法兼顧其實質正義，尤其計算所應繳納之代金金額超過採購金額，可能造成個案顯然過苛之情狀，致有嚴重侵害人民財產權之不當後果，立法者就此未設適當之調整機制，於此範圍內，系爭規定對人民受憲法第15條保障之財產權所為限制，顯不符相當性而有違憲法第23條比例原則。

法學最重要就是這個「惟」，這段在強調，代金繳納規定，在計算效果上是「一律依差額人數乘以每月基本工資計算」，所以違反比例原則。ok，那我們究竟應該要合併觀察或切割觀察？

釋字宣告刑法185-4肇事逃逸罪，一律處以「1年以上7年以下有期徒刑為其法定刑」，所以該規定違反罪刑相當原則。
這一樣是一個強制規定+法律效果的結構。
但吾人普遍認為釋字777認為185-4整個規定違反比例原則，而不會強調只有1~7年違反比例原則吧?

回到本題，繳納代金是強制規定，法律效果是「一律依差額人數乘以每月基本工資計算」，那在解釋上是否應該要強調「繳納代金」不違反比例原則？只有「一律依差額人數乘以每月基本工資計算」違反比例原則？
一個法律要是實質上沒有效果，他就是空殼，至多僅能說是訓示規定，所以我認為要合併觀察，不能切割觀察，所以釋字810號解釋業已實質上變更釋字719號解釋，故繳納代金規定因在金額計算上是「一律依差額人數乘以每月基本工資計算」，故將導致整個規定違反比例原則。 
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此亦可從【釋字第810 號解釋協同意見書黃虹霞大法官提出】觀察得知。
類此情事，相較於本院釋字第719 號解釋理由書第3 段，所立基之解釋當時，原住民族所屬勞動者在受僱及勞動條件上未受到有效保障之情形，明顯有所不同，即7 年多來，情事已有重大變更，系爭規定一及二是否合於比例原則，有檢討必要！更遑論系爭規定一及二是否仍合於憲法第5 條：「中華民國各民族一律平等」，及第152 條：「人民具有工作能力者，國家應予以適當之工作機會」之規定，更為有疑！

系爭規定一及二為美國、歐盟法例所無（附件5：羅昌發大法官前整理之資料參照；本資料已徵得羅大法官同意作為附件），另上開監察院調查報告第134 頁以下所舉澳洲、紐西蘭、日本國法例（請參見附件3）也未見類似規定，似係我國獨有；政府採購法主管機關行政院公共工程委員會亦認為系爭規定一及二有時過苛，會發生不符比例原則的問題（附件6：96 年1 月9 日原民會「就業代金相關疑義會議紀錄」參照）。上開監察院調查報告第101 頁亦載稱：審計部108 年檢察原民會業務時，認系爭規定一及二有未盡明確、合宜之處，致屢生爭訟，宜將大法官意見（按指上開檢討改進）納入修法參考等語。另甚至行政院了解收取代金不是系爭規定之立法本意，且因訴願爭議甚多，早有系爭規定一及二應與政府採購脫勾、刪除之擬議（請見附件6）。

大法官解釋只是合憲之最底線，未經大法官宣告違憲部分，不等於合理妥當，謹進一步呼籲有關機關苦民所
苦，全面檢討系爭規定一及二之立法妥當性。本席贊成行政院刪除系爭規定一及二之擬議。

經上解釋，如仍認為「繳納代金」不違反比例原則，只有「一律依差額人數乘以每月基本工資計算」違反比例原則，那就是個人對法學解釋理解不同的問題，僅此回應。
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