司法-綜合法學(二)(民法、民事訴訟法)題庫下載題庫

「普通抵押權」不同於「最高限額抵押權」，實務上債權人為了擔保債權，就已發生的債權常運用「普通抵押權」的設定，藉以擔保債權。

二、普通抵押權的從屬性：
一般談到普通抵押權的特性，不能不談到「從屬性」、「不可分性」及「物上代位性」。首先探討普通抵押權的從屬性，其又可分為「成立上的從屬性」、「移轉上的從屬性」及「消滅上的從屬性」；現分述如下：
（一）成立上的從屬性：
此又稱為「發生上的從屬性」，其乃指抵押權的成立以債
權的存在為前提，債權若不存在，抵押權也不成立，抵押權金為債權的存在而成立（註1）。而債權的存在採從寬解釋，此由最高法院47年台上字第535號判例認為：「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此...
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「普通抵押權」不同於「最高限額抵押權」，實務上債權人為了擔保債權，就已發生的債權常運用「普通抵押權」的設定，藉以擔保債權。

二、普通抵押權的從屬性：
一般談到普通抵押權的特性，不能不談到「從屬性」、「不可分性」及「物上代位性」。首先探討普通抵押權的從屬性，其又可分為「成立上的從屬性」、「移轉上的從屬性」及「消滅上的從屬性」；現分述如下：
（一）成立上的從屬性：
此又稱為「發生上的從屬性」，其乃指抵押權的成立以債
權的存在為前提，債權若不存在，抵押權也不成立，抵押權金為債權的存在而成立（註1）。而債權的存在採從寬解釋，此由最高法院47年台上字第535號判例認為：「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條第2項之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。」、最高法院94年度台上字第932號判決也認為：「本院抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在應已足，並不限於抵押權存續期間發生之債權，始為抵押權擔保之範圍。」（註2）即可明白，所以以將來可發生之債權或附條件債權，為被擔保債權，所設定的抵押權，並非法所不許，仍為有效。
（二）移轉上的從屬性：
此又稱為「處分上的從屬性」其乃指抵押權需附隨於擔保
債權，才可以為讓與或其他債權的擔保。我國《民法》第870條規定：「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權的擔保。」，基於上述規定，應注意以下兩點：
1.單獨以債權讓與他人時，「普通抵押權」原則上應隨同移
轉於受讓人（《民法》第295條第1項），而此一隨同移轉性質上為「法定移轉」無待登記即發生移轉的效力（註3）。
2.普通抵押權人如以所擔保的債權供「質權」設定者，原則
上質權的效力也及於從權利之抵押權（《民法》第295條第1項）。
（三）消滅上的從屬性：
此乃指抵押權所擔保的債權，如因「清償」、「提存」、
「免除」或「混同」等原因而全部消滅時，抵押權也隨之而消滅。如果抵押權所擔保的主債權未全部消滅前，抵押人還不能請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年台上字第227號判決）（註4）。
三、普通抵押權的不可分性：
其次談到普遍抵押權的不可分性，其乃指於擔保債權未受全部
清償前，抵押權人得就擔保物的全部行使權利而言。此又可分以下兩部分說明：
（一）與擔保（抵押）標的物有關的不可分性：我國《民法》第
868條規定：「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。」；此一規定乃在於抵押權的各部，擔保債權的全部(即與擔保(抵押)，標的物有關之不可分性，旨在確保抵押權實行時，對抵押物的各部仍有擔保債權全部的優先受償權(註5)。
（二）與擔保債權有關的不可分性：我國《民法》第869條規定
：『Ι.以抵押權擔保之債權，如經分割或讓與其一部者，其抵押權不因此而受影響。Π.前項規定，於債務分割或承擔一部時適用之。』前述規定第1項針對抵押權所擔保的債權，如經「分割」或「讓與」其一部者，因抵押權仍為一完整的抵押權，擔保全部的債權；所以，各債權人因此共同享有一抵押權，就該抵押權為「準共有」（《民法》第831條），在此提醒普通抵押權人。
四、普通抵押權的物上代位性：
再者，談到普通抵押權的物上代位性，其乃指抵押權之標的物
滅失時，抵押人因而得以請求賠償或補償等，存有代替抵押物價值的「代位物」者，抵押權仍存於此等「代位物」而言（註6）。我國《民法》第881條第1項規定：「抵押權除法律另有規定外，因抵押物滅失而消滅。但抵押人因滅失而得受賠償或其他利益者，不在此限。」此即所謂的「抵押權之代物擔保性」。而前述的「因滅失而得受賠償或其他利益」為「抵押物的代替物」，例如：土地徵收的補償金、保險金損害賠償金…等。《民法》第881條第2項又規定：「抵押權人對於前項抵押人所得行使之賠償或其他請求權有權利質權，其次序與原抵押權同。」，此乃規定抵押權人的擔保權已由「抵押權」轉變為「權利質權」，存在於該請求權上，抵押權人應依「權利質權」的規定行使權利