複選題
66 甲向乙購買一輛已經使用過之特定中古車，交付後 1 個月，甲始發現車子的底盤已經腐蝕生鏽，而 乙不知車子之瑕疵亦未保證其品質，甲對乙得主張何種權利？
(A)損害賠償
(B)解除契約
(C)請求減少價金
(D)請求另行交付無瑕疵之車子
(E)同時履行抗辯權

這題應該不能請求損害賠償

就「物之瑕疵擔保部分」不符合360(原先寫359寫錯了sorry)條之規定(要出賣人有保證一定品質或故意不告之瑕疵，但本案出賣人沒這麼壞)

本題看不出是契約成立前發生之瑕疵還是成立後，但大片底盤生鏽應該不是一個月可以產生的。(經驗法則XD)，因此推斷為契約成立前發生之瑕疵。如果你認為是契約成立後發生，出賣人就更不因負責了，除非車子的生鏽是他故意或過失導致的，但題目沒說，所以範圍先限定於契約成立前。

就「債務不履行部分」就契約成立前發生之瑕疵是否負有不完全給付之責任，仍未有定見，多數說還是採取擔保說之見解(77年第7次民庭決議只處理契約成立後發生之瑕疵)

按照多數說之見解，還是沒有辦法主張不完全給付，因為出賣人不負有給付無瑕疵之物之義務

但晚近有力說，認為採取履行說，即得以227請求，然而是否成立227，出賣人必須具備可歸責性，但我覺得這題的出賣人，沒有故意，也沒有過失吧.....

回樓上，

首先，就「物之瑕疵擔保部分」不符合360條之規定(要出賣人有保證一定品質或故意不告之瑕疵，但本案出賣人沒這麼壞)

法條援引錯了。

其次，本題看不出是契約成立前發生之瑕疵還是成立後，但大片底盤生鏽應該不是一個月可以產生的。(經驗法則XD)

這段我同意。但後面怎麼會推到"因此推斷為契約成立前發生之瑕疵"?如果題目沒給，建議不用自行假設。

這題應該單純特定物的考物之瑕疵擔保。

以交付時間點看，瑕疵存在，那麼乙就要負無過失瑕疵擔保責任。

物之瑕疵擔保債權人得主張之權利有四:

1.減少價金359

2.解除契約(+未顯失公平)359

3.損害賠償(+1.保證品質或2.故意不告知瑕疵)360-->對於本題來說，由於乙並未保證品質也未故意不告知瑕疵，故甲不得主張。

4.另行交付無瑕疵之物364-->對於本題來說，由於本題考特定物，364適用於種類物，故甲不得主張。

而若請求減少價金和解除契約，就不能主張同時履行抗辯，因為請求減少價金代表契約有效，乙已經交付該車，甲需為對待給付；解除契約的話要互負回復原狀之義務，自無同時履行抗辯之問題。

又本題看不出解除契約會有顯失公平的狀況，所以答案是"減少價金"和"解除契約"。

如果要討論不完全給付，才會有擔保說和履行說的問題。本題因為沒有清楚說明瑕疵發生時點，故討論不完全給付會開花。

一、瑕疵於契約成立前存在

設瑕疵於契約成立前存在，則是否能主張不完全給付，學說和實務各有肯定說和否定說，目前實務傾向否定說，而學說多支持肯定說。之所以會有肯定說和否定說之差異，在於"債務人是否有交付無瑕疵之物"之義務。

(一)肯定說(履行說)肯認此義務，那麼在交付時物有瑕疵，就一律構成不完全給付，不分瑕疵發生於契約成立前後。不完全給付與物之瑕疵擔保競合。

(二)否定說(擔保說)認為債務人只要給付合於契約成立時物之狀態之物即完成主給付義務。

1.物之瑕疵發生於契約成立之前，那麼乙與甲簽約時車子就已經生鏽了，乙交付給甲的也是這輛生鏽的車子，乙沒有債務不履行的問題，頂多成立物之瑕疵擔保，以平衡買受人之主觀對價期待。

2.若物之瑕疵發生於契約成立之後，那麼就有可能同時成立物之瑕疵擔保與不完全給付(說"可能"是因為有學者認為此二體系互斥)。

所以本題如果汽車底盤係於契約成立前就生鏽，則依照履行說可以成立不完全給付，因不可歸責於債權人甲，則甲可主張226之損害賠償、256之解約、或者類推225II主張代償請求權，加上前面的物之瑕疵擔保請求權。依照否定說則不成立不完全給付，甲只能回去主張物之瑕疵擔保。

二、設瑕疵於契約成立後始發生

這時候就沒有履行說與擔保說之爭了。重點會在於討論如何競合:

1.實務:自由競合

2.多數履行說學者:自由競合

3.多數擔保說學者:相互影響競合

4.少數說:物之瑕疵擔保與債務不履行屬各自獨立之體系，沒有競合

所以本題車子底盤如果是在契約成立後才生鏽，那麼甲很有可能可以同時主張物之瑕疵擔保的四種權利和不完全給付的三種權利，再按照個案排除掉不適用的364、360、225II。

A： 不能以不完全給付請求損害賠償？