申論題

一 甲時起工地旁之磚頭朝乙丟去使其受傷之該行為 可能構成刑法第277條故意傷害既遂罪 1.[ 行為人於構成要件之事實 明知並有意使其發生 為故意;行為人於構成要件之事實 預見其發生 且其發生不違背其本意 已故意論] 此即刑法第13條之直接故意與間接故意 \"明知\"與\"預見\"是知的要素 ;使犯罪事實發生與不違背本意而發生 是欲的要素 2.依題意 甲明知丟擲磚頭會造成身體上的傷害 仍執意往被害人乙丟去 構成刑法第277條傷害罪之該當 其行為具備犯罪的知與欲 為故意 而乙之受傷 與甲丟擲磚頭行為 具備因果關係 甲成立本罪 惟 甲是否可主張正當防衛 ? 1.正當防衛意涵:行為人於現實中遭遇不法侵害 無法及時獲取公權力保護 主觀上自為客觀上之防衛本能 符合刑法上自我防衛之精神法益 符合刑法規範 阻卻違法事由 於刑法第23條有明文[對於現在不法之侵害 為防止本人或他人之權利行為 不罰 但防衛行為過當者 得減輕或免除其刑] 2.正當防衛必須有防衛意思 防衛情狀 防衛行為 且其防衛時間必須是於 現實不法之侵害 業已開始或還在繼續中 侵害已經結束但防衛者還可挽回其權力 之下反擊不法侵害 才可謂是正當防衛 依題意 甲欲見仇人乙欲持刀伺機砍殺自己 符合防衛情狀 且於現時不法侵害之時刻 為保護自身之身體法益 向乙丟擲磚頭 符合防衛意思與防衛行為 而阻卻違法事由 3.小結: 甲雖該當刑法第277條故意輕傷害既遂罪 但符合刑法第23條之正當防衛而阻卻違法 甲無罪

（一）甲朝以丟磚頭至乙手臂受傷之行為，可能構成刑法第277條普通傷害罪

1.客觀上，甲持磚頭朝乙丟去，致乙右手臂受傷而倒地；主觀上，甲明知朝乙丟擲磚頭會造成身體傷害，仍基於傷害之意思為之，具備故意。

2.惟甲得否主張刑法第23條之正當防衛以阻卻違法性，分述如下：

(1)防衛情狀：甲發覺乙欲持刀伺機砍殺自己，按有效防衛說之見解，認為即將錯過最後或最可靠之防衛機會時，即符合「現在性」要件，故甲客觀上面臨現在不法侵害。

(2)防衛行為：須符合必要性及合宜性之審查。甲遭遇乙時身處暗巷，面臨可能危及生命之不法侵害，通說主張必要性不需考慮迴避，否則無疑是對不法侵害的讓步及鼓勵；甲亦並無權力濫用之情況，故甲之防衛行為具備必要性及合宜性。

(3)防衛意思：須有對防衛情狀、防衛行為的知與欲。然依題意所示，甲係基於「傷害」之意思持磚頭攻擊乙，難謂具備完全之防衛意思。

(4)甲欠缺防衛意思而不得阻卻違法。

3.甲無阻卻罪責事由，成立本罪。

（二）結論：甲成立刑法第277條普通傷害罪。

依實務見解無法主張正當防衛，但若是採有效理論那就可能可以主張

正當防衛,不構成刑法第277條第1項故意傷害既遂罪

(一)   甲朝乙丟磚頭致乙受傷之行為，可能成立刑法地277條第1項之普通傷害罪：

1.     不法構成要件：

客觀上，甲朝乙丟磚頭致乙受傷。甲丟磚頭之行為與乙受傷之結果間具有因果關係，客觀上亦可歸責。主觀上，甲雖知持磚頭朝人丟擲會造成身體上之傷害，仍基於傷害之意思，為刑法第13條第2項之未必故意。

2.     違法性：

依題示，甲在不遠處發現其仇人乙欲持刀伺機砍殺自己，因事態緊急，持磚頭朝乙丟去。基此，是否可認為屬於「現在」不法侵害，而主張刑法第23條本文之正當防衛而阻卻違法？茲說明如下：

(1)   著手實行說：比照未遂犯著手實行階段理解現在性，必須達到典型構成要件行為之前的密接行為時點，侵害才具現在性。

(2)   預備行為最後階段說：從「侵害著手實行前、且緊鄰於密接行為的預備行為最後階段」來定性現在不法侵害的最前緣。

(3)   管見採「預備行為最後階段說」，理由在於，對甲而言，生命法益正受現在不法侵害，雖乙還在不遠處，就持刀靠近甲之行為還不算是殺人罪的著手實行時點，但可以預期乙一但靠近，馬上就會持刀砍殺甲，隨而馬上著手實行犯罪，故可認定乙持刀靠近甲是預備行為的最終時點，構成現在不法侵害。甲有防衛意思，手段只傷害乙，具備必要性，故甲得主張刑法第23條之正當防衛而阻卻違法。

3.     綜上，甲不成立本罪。

自我防衛過當

一、甲持石頭砸傷乙之行為，造成乙身體上的傷害，應當成立刑法第277條-普通傷害罪，但甲基於自我保護之意識，才會有此行為，屬於正當防衛，因此甲可以主張刑法第23條-正當防衛為阻卻違法事由： 1.構成要件該當：甲拿起工地旁的磚塊朝乙丟去，此行為造成乙身體上的損傷，並且甲也知悉，此行為必定會造成乙身體 上的損傷，符合主觀及客觀上的構成要件。 2.違法性：甲當時發覺乙要持刀砍殺自己，甲為了要保護自己生命法益不受侵害，而拾起石頭朝乙丟去，致乙手臂受傷倒 地，甲可主張刑法第23條-對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，阻卻違法事由。 3.小結：甲可主張正當防衛排除行為的違法性，因此不成立刑法第277條-普通傷害罪。

一 甲於工地旁之磚頭朝乙丟去使其受傷之該行為 可能構成刑法第277條故意傷害既遂罪

1.[ 行為人於構成要件之事實 明知並有意使其發生 為故意;行為人於構成要件之事實 預見其發生 且其發生不違背其本意 已故意論] 此即刑法第13條之直接故意與間接故意 "明知"與"預見"是知的要素 ;使犯罪事實發生與不違背本意而發生 是欲的要素

2.依題意 甲明知丟擲磚頭會造成身體上的傷害 仍執意往被害人乙丟去 構成刑法第277條傷害罪之該當 其行為具備犯罪的知與欲 為故意 而乙之受傷 與甲丟擲磚頭行為 具備因果關係 甲成立本罪

惟 甲是否可主張正當防衛 ?

1.正當防衛意涵:行為人於現實中遭遇不法侵害 無法及時獲取公權力保護 主觀上自為客觀上之防衛本能 符合刑法上自我防衛之精神法益 符合刑法規範 阻卻違法事由 於刑法第23條有明文[對於現在不法之侵害 為防止本人或他人之權利行為 不罰 但防衛行為過當者 得減輕或免除其刑]

2.正當防衛必須有防衛意思 防衛情狀 防衛行為 且其防衛時間必須是於 現實不法之侵害 業已開始或還在繼續中 侵害已經結束但防衛者還可挽回其權力 之下反擊不法侵害 才可謂是正當防衛 依題意 甲欲見仇人乙欲持刀伺機砍殺自己 符合防衛情狀 且於現時不法侵害之時刻 為保護自身之身體法益 向乙丟擲磚頭 符合防衛意思與防衛行為 而阻卻違法事由

3.小結: 甲雖該當刑法第277條故意輕傷害既遂罪 但符合刑法第23條之正當防衛而阻卻違法 甲無罪

甲不構成犯罪

（一）甲因看見乙持刀伺機傷害自己，因不得已而為之情況下持拿磚頭丟向乙，甲已知會觸犯刑法278條一項仍對乙攻擊， 依刑法第23條為例出於正當防衛，不罰，但防衛過當者、得減輕或免除其刑。