申論題

（一）甲將乙的拳師狗踹死的行為，成立刑法（下同）第354條毀損罪：
1.客觀上，若非甲猛踹該拳師狗的頭部一腳，拳師狗不會因傷死亡，乙的拳師狗之死亡結果，與甲的行為間具有因果關係與客觀可歸責性，且甲主觀上亦具故意。
2.甲得否主張正當防衛？
乙的拳師狗突然衝向前咬住甲的博美狗，甲面臨此種他人飼養之動物造成的侵害，得否主張正當防衛？
（1）若該侵害係出自所有者之支配所致，此時應將之視為所有人侵害行為的一部分，反之，若非出於所有者之支配所致，則應視為單純的自然現象，不得對之主張正當防衛，僅能考慮緊急避難。
（2）本案中，乙當時若有繫牽繩，似可避免此結果發生，惟乙的拳師狗對甲的博美狗之攻擊行為並非係受到乙之支配所致，而為單純的自然現象，甲不得對之主張正當防衛。
3.然甲得否主張緊急避難？
（1）第24條第1項規定，緊急避難之要件為客觀上正面臨避難情狀，且有適合性、必要性、衡平性的避難行為，主觀上亦具避難意思。
（2）本案中，甲之所以猛踹拳師狗的頭部一腳，係為了排除此緊急危難，而此行為應屬當時唯一有效且必要之手段，惟甲當時係為了保護自己的財產法益而侵害乙的財產法益，並未符合衡平性，因此甲亦不得主張緊急避難。
4.甲無其他阻卻違法事由且具罪責，但甲得依第24條第1項但書避難過當，得減輕或免除其刑。
（二）甲將乙推開使其摔傷的行為，不成立第277條第1項普通傷害罪：
1.客觀上，若非甲將乙推開，乙不會失去平衡摔倒在地而有多處擦傷，乙的傷害結果與甲的行為之間具有因果關係與客觀可歸責性，甲主觀上亦具傷害故意。
2.甲得否主張正當防衛？
（1）乙之所以會對甲揮拳，係因甲的前行為所致，甲的前行為雖具違法性，惟無論依實務見解亦或是依學說之有效理論加以判斷，甲對乙之侵害已屬過去，乙不得對之主張正當防衛，而其對甲揮拳的行為即具違法性，對甲而言即為現在不法之侵害。
（2）甲將乙推開的行為，當然能達到有效排除現在不法之侵害，且具有必要性，主觀上甲亦具防衛意思，得以主張正當防衛。
3.因甲得主張正當防衛以阻卻違法，故甲不成立本罪。