一、乙所作之警詢筆錄屬傳聞證據,並屬刑事訴訟法第159-3條之傳聞例外,惟該傳聞例外係犧牲被告之憲法保障對質詰問權,進而應依補償平衡法理判斷其證據能力之有無與證明力之高低。
(一)、警詢筆錄,乃被告以外之人於審判外向警方之陳述,原則上屬刑事訴訟法第159條所定之傳聞證據,而其性質係警方針對已發生之個案而製作,非製作時難以預期後續將作證據使用,偽造動機仍存在,故不屬於刑事訴訟法第159-4所訂之特信性文書。故判斷警詢筆錄之證據能力時,常以刑事訴訟法159-2、159-3條以判斷。於本案而言,乙產生客觀不能到審判現場之情形,而非陳述不一致之情形,故以刑事訴訟法159-3條判斷之。
(二)、有關刑事訴訟法159-3之係以被告以外之人向司法警察之陳述、被告以外之人客觀不能到場、陳述絕對可信性與證明犯罪必要性為其要件,與本案而言,似無涉不正方法取證相關,且為證明犯罪之必要,故要件符合,本案乙之警詢筆錄屬159-3傳聞例外,似可作為證據。
(三)、依釋字584之意旨,被告於訴訟程序中,應享有至少一次面對面全方位對不利證人質問之適當機會,然因159-3傳聞例外,其被告以外之人客觀不能到場,造成被告無法對不利證人進行對質詰問。於此情形,依112年度憲判字第12號判決意旨,應依補償平衡法則斟酌其證據能力及證明力,具體則依義務原則、歸責原則、防禦原則、佐證原則檢討之,前三者係證據能力層次,最後者為證明力層次,以下分數其內涵:
義務原則:國家機關仍應努力履行促成被告到庭之義務,如進行傳喚、拘提等。
歸責原則:被告不能到庭之原因非可歸責於國家。
防禦原則:雖最佳之對質詰問無法進行,基於公平程序與補償平衡,應盡力保障被告次佳的防禦可能性
佐證原則:對質詰問之容許例外,不得作為被告有罪之唯一證據也不得作為主要證據。
(四)、查本件,乙之不能到庭非可歸責於國家機關,如法院合於防禦原則,保障甲次佳之防禦可能,則該警詢筆錄具有證據能力,後續不得作為被告有罪之唯一證據及主要證據,乃證明力的問題;反之,法院並無保障甲次佳之防禦可能時,則該警詢筆錄不具證據能力。