申論題

(一)   甲朝車內開槍之行為，可能成立刑法地271條第2項之普通殺人未遂罪：

1.     不法構成要件：

主觀上，甲具有殺人之故意。客觀上，甲已開槍射擊數發子彈，無論依任何著手理論均應已達著手之程度。

2.     違法性及罪責：

依題示，甲無阻卻違法事由亦有罪責，故成立本罪。

(二)   甲得否主張刑法第26條不能未遂之規定而不罰？

1.     客觀危險說：實務見解採之。從事後的角度判斷行為人之行為是否對法益造成危險，若無危險，則屬不能未遂。

2.     重大無知說：學說見解採之。判斷行為人之行為是否明顯違背一般認知，即行為人是否出於一般人都會犯的錯誤而導致結果未發生。

3.     管見採重大無知說，理由在於，乙進入宅內取物未將車輛熄火，導致甲朝沒有人在內的空車連開數槍，乃個人未調查清楚A所在位置狀況下所犯的錯誤，尚非屬明顯違背一般人認知因果律之重大無知，乃一般人均會違犯的錯誤，非屬不能未遂。故甲仍應成立本罪。

(三)   甲朝A車開槍之行為，可能成立刑法第354條之毀損棄物罪：

1.     不法構成要件：

客觀上，甲朝A車開槍，係屬毀損A之財產法益。主觀上，甲亦認識到朝A車射擊將會導致A車毀損，故具備毀損故意。

2.     違法性及罪責：

依題示，甲無阻卻違法事由亦有罪責，故成立本罪。

(四)   競合：

綜上所述，甲一行為觸犯數罪名，依刑法第55條想像競合，從一重處斷。

前言: 本題重點在於甲的殺人行為是否屬著手階段, 而論其成立刑法第271條第二項殺人未遂 一. 甲依所得資訊前去尋找欲殺害的目標, 應論其屬預備階段. 甲因A車正發動中, 而判定A應正在車內, 進而實行殺人之行為. 甲的射殺行為與A的身體生命法益於時 間' 空間具有緊密接合, 故應論甲已達著手階段. 惟A因臨時進屋取物而逃過一劫, 於客觀上, 甲已符合刑法第271條第二項殺人未遂罪. 甲於主觀上亦有殺害A的故 意, 具有主觀構成要件要素. 二. 甲欲殺害A的射殺行為, 並無阻卻違法事由, 即其罪責. 三. 結論: 甲於主客觀上皆具有殺害A的故意行為, 並已著手於開槍射擊. 惟因甲的判斷錯誤, 而使A逃過一階, 應論未遂即可.

甲成立刑法271條第二項殺人未遂：構成要件：主觀上甲有故意意圖。客觀上連開數槍已著手。違法性：無阻卻違法事由。　罪責：該當本罪。

一 行為人甲開槍射擊之行為不成立

甲觸犯刑法殺人未遂 可處兩年以下有期徒刑

殺人未遂

著手未遂,犯人有意將被害人致死卻無願以償 犯人有殺人之意識

甲 殺人未遂