申論題

本題案例，甲先入住家行竊未遂，日後又因遇見乙，而為脫免逮捕而刺乙之行為，因論處何罪，茲分別說明如後: (一)甲入乙之住家行竊之行為應屬刑法第321條之加重竊盜之侵入住宅與竊盜之結合犯: 1.竊盜罪未遂，是否可以成立加重竊盜罪: (1)條文上加重竊盜罪僅列，犯竊盜罪而有下列情形者，解釋上犯竊盜罪，即使為竊盜罪未遂犯，因屬犯竊盜罪。 (2)依刑法第321條第1項之規定，侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或藏匿其內而犯之者。甲侵入其住宅此屬既遂。 2.障礙未遂，系指行為人已著手於犯罪行為之實行，惟因意外之障礙，至結果不能發生，就其意外之原因進行審查，既無不能之意涵，亦不符合中止之要件者為障礙未遂，依刑法第25條之規定，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰已有特別規定者為限，並得按既遂犯之行減輕之。 3.綜上所述，甲於侵入住宅，已達侵入住宅之要件，而在其內搜索財務時，被乙發現而逃脫，沒有行竊得手因屬障礙未遂，而竊盜罪有處罰未遂犯，則可認定其有責性，可依加重竊盜罪之要件結合，論處刑法321條之未遂加重竊盜罪。 (二)隔日在街上遇見乙，甲為脫免逮捕而刺傷乙之行為: 1.因在隔日於街上遇見，無非準強盜罪之當場之要件，故不成立準強盜罪。 2.甲其行為不可主張正當防衛，甲系因瑕疵原因行為所引起，乙攻擊原因乃甲之前行竊行為所致，甲應採取溫和手段或迴避攻擊，而甲卻取出凶器攻擊乙，顯然已經過當。 3.綜上所述，甲於街上遇見乙未脫免逮補而刺傷乙之行為，屬277條之傷害既遂罪。而甲所持之凶器另依刑法第38條之規定，犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬犯罪人者，得收之。 (三)本題案例，甲之行為應分開論處，其侵入住宅與竊盜罪未遂結合為加重竊盜未遂罪，而其後以凶器刺傷乙，因傷勢不重，論以普通傷害罪，並依刑法第50條之規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。另其凶器依刑法38條沒收之。