申論題

一、甲之行為，可能成立刑法第277條第1條普通傷害罪： 1.客觀構成要件：本罪屬於「非定式」犯罪，因為傷害的手法千變萬化，只要與傷害的結果之間具有因果關係及客觀可歸責性之行為，皆可認為是傷行為，重點在於如何認定何謂傷害之結果： (1)機能障礎說(多數學者意見)：此說認為凡使人之生理發生障礎者，即屬傷害行為。 (2)身體完整性侵害說：此說認為凡是有害於人之身體完整性者，即屬傷害行為。 (3)折衷說：此說認為凡是妨害人之正常生理機能或是使其形體發生重大變化者，即屬傷害行為。 (4)小結：依題示，管見採折衷說，甲擊中乙的臉頰，因而血流如注，該當客觀構成要件。 2.主觀構成要件：甲主觀上具有直接故意。 3.違法性：甲並無任何阻卻違法事項。 4.罪責：甲並無任何加重或減輕罪責事由，依題示，甲在盛怒下，看似有義憤之適用，但仔細分析了又分析，吵架必然會有動怒，但實際符不符合義憤，是另外一回事，而所謂的「義憤」，須有令人無可容忍、足以引起公憤而言，管見看起來是不該當，因此甲並無任何罪責事由。 5.小結：甲成立刑法277條普通傷害罪。 二、乙之行為，可能成立刑法第278條第一項重傷罪： 1.客觀構成要件：乙之行為參考上述甲之客觀構成要件外，依據刑法第十條第四項第六款規定「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，為「重傷」，乙之行為致甲手臂骨折，骨折雖非不能治療，但治療後，手臂不見得能恢復一如以往一樣敏捷，故有難治之傷害，因此甲該當重傷之客觀構成要件。 2.主觀構成要件：乙為了防身，有傷害甲的故意。 3.違法性：依據刑法第二十三條正當防衛，甲具有阻卻違法事由，茲析如下： (1)現在不法之侵害：乙現處在甲的追打之危險中，該當現在不法之侵害。 (2)出於防衛自己或他人權利之行為：乙出手重擊甲之手臂，乃出於防衛自己生命、身體法益之權利之行為，故也該當出於防衛自己權利之行為。 4.小結：乙對甲之重傷，可主張刑法第二十三條正當防衛，因此乙不成立刑法第278條第1項重傷罪。

一、甲應成立刑法第277條第1項普通傷害罪:

甲 傷害 因為甲為故意 乙 過失傷害 因為乙防衛過當

一、甲以球棒揮擊乙成立傷害罪（刑277） 二、乙不成立犯罪（阻卻違法事由）

爭點在於甲乙兩人之行為是否屬於互毆 乙得否主張正當防衛

(一)甲朝乙用力揮擊行為構成刑法第277條傷害罪;1.客觀上甲用力揮擊之行為，造成乙臉頰血流如住之結果，侵害了乙的身體法益，依社會經驗法則，兩者具備相當因果關係，主觀上甲明知自己的行為將造成乙的受傷，而其結果之發生並不違反本意，故甲主觀上具備刑法第13條第一項直接故意，構成要件該當‧2.無阻卻違法事由且有責，甲構成刑法第277條傷害罪‧ (二)乙重擊甲的行為不構成刑法第277條傷害罪;1.客觀上乙拿起防身用得柺杖鎖重擊甲的手臂之行為，造成甲骨折的結果，侵害了甲的身體法益，依社會經驗法則，兩者具備相當因果關係，主觀上乙知其行為，將導致甲受傷結果，明知且有意使其發生，故乙主觀上具備刑法第13條第一項直接故意，構成要件該當‧2.乙的回擊行為是否可以主張正當防衛組卻違法分析如下：甲繼續朝乙揮擊球棒是屬<現在之不法侵害>，乙為了保護自己的身體法益，則以柺杖鎖攻擊甲之手段合乎目的且有效，此手段亦符合必要性，乙主觀上具備<防衛意思>，故乙可主張正當防衛阻卻違法。

甲與乙應成立傷害罪 (一)甲應成立刑法第277傷害罪，企圖用球棒傷害乙的身體使之流血受傷 甲無阻卻違法事由故成立此罪 (二)乙應成立刑法第277條傷害罪 1.因乙使用拐杖鎖重擊甲的手臂，致甲的身體造成傷害構成要見該當 2.乙的行為是否能成立刑法第23條正當防衛分述如下 依客觀來說乙可否主張刑法第23條規定:對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人全力之行為，不罰。 所謂的現在不法的侵害，應指確信其將造成法益上的損害而其侵害又屬不法，而現在的區分又有分別以下幾說 侵害中了說、離去現場說、事實繼續說及全力挽救說，若依事實繼續說因甲繼續朝乙揮擊球棒的行為， 可得知不法的侵害乃是進行中即為現在。 再論乙的行為是否具有適當性及必要性，所謂的適當性乃指必須有效之防護行為，意即可以即時保護法益， 而必要性乃指一般理性第三人，除於防衛者所面臨狀態，是否採取相同強度的方法。 因甲先拿出球棒攻擊，乙因此才拿出拐杖鎖予以反擊，此兩者的武器並無相差太多且無明顯失衡之態樣。 3.乙應成立刑法第277條傷害罪但可以主張刑法23條正當防衛

甲:傷害罪

(一)甲成立傷害罪