申論題

甲之行為如何論罪？

(一)§304強制罪
1.客觀上，甲將汽車停在自己家門旁，但因車身太大，常將乙家的大門擋掉一半，影響乙家進出，已妨害其自由出入住家之權利；主觀上，容任，具間接故意(§13Ⅱ)

2.無阻卻違法及罪責事由，成立本罪

(二)§276過失致死罪

1.客觀上，甲持手槍朝乙之頭部射擊與乙死亡結果間具不可想像其不存在之條件因果關係及客觀可歸責性；主觀上，甲係為防止乙繼續刺破而為之，不具致乙於死之故意，然對於拿手槍朝乙頭部射擊應可預見將導致乙死亡之風險，為應注意能注意而不注意，具過失(§14Ⅰ)

2.違法性

(1)甲得主張§23正當防衛？

防衛情狀：現在不法侵害

防衛行為：適當性、必要性、非屬權力濫用

防衛意思：主觀上對防衛行為具有認識

(2)本題，乙拿出小刀刺破豪車右前輪胎對甲來說具防衛情狀(乙正在侵害甲之財產法益)、防衛意思(防止乙繼續破壞車輛)，然於防衛行為，因甲係拿出手槍朝乙之頭部射擊，侵害乙之生命法益以保全自身財產法益，該防衛行為雖具適當性能防止乙繼續為之，卻逾越必要性及具權利濫用之虞

3.罪責

因為甲逾越必要性及具權利濫用，故僅得依§23但書防衛過當，得減輕或免除其刑

(三)結論

甲成立§304、§276，兩行為個別，犯意互殊，依§50數罪併罰

（一）甲朝乙開槍射擊之行為，是否成立刑法（下同）第271條第1項殺人罪既遂？
1.構成要件
⑴客觀上，若非甲對乙的頭部開槍，乙不會死亡，乙的死亡結果與甲的行為之間具有條件理論下的因果關係與客觀可歸責性。
⑵本案中，甲欲朝乙的頭部射擊，應可預見乙的頭部中彈後，很可能會導致死亡結果的發生，卻仍然為之，因此主觀上至少具備有殺人之間接故意。
2.違法性
⑴第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」據此，正當防衛之成立要件須客觀上遭受現在不法之侵害、也有適當且必要的防衛行為以及主觀上具有防衛意思。
⑵本案中，乙當時正以小刀刺破甲的豪車輪胎，對甲而言當屬現在不法的侵害，乙為不法侵害之加害人，甲對乙開槍的行為，當然能達到有效排除現在不法侵害之目的。
⑶然甲的防衛行為是否逾越必要性？
①所謂「必要性」，係指倘有多種有效且可行的防衛手段同時存在時，應選擇損害最小之手段為之。
②本案中，乙當時正要繼續刺破甲的豪車的右後車輪，若甲當時從自家陽台前去阻止乙，此時乙對甲的侵害可能已屬終了，在甲當時可能採行的防衛手段中，對乙開槍應屬當下唯一的防衛手段，因此並無逾越必要性。
⑷主觀上，甲對乙開槍係基於保護自己財產，具有防衛意思。
⑸惟本案中，甲為了保護自己愛車的輪胎而殺害乙，其所保全的利益與所侵害的利益處於絕對失衡的狀態，對此有不同意見，分述如下：
①有學者認為此屬權利濫用，甲不得主張正當防衛。
②亦有學者認為，對輕微之侵害，由於受害法益輕微，使防衛者自我保護之利益，與防衛手段所侵害之利益相比明顯較小，故應從「社會倫理性」的觀點判斷防衛手段與所維護之利益之間，是否具有「極度失衡」之情形。而本案中，對於此種絕對失衡之情況，甲仍不得主張正當防衛。
⑹無其他阻卻違法事由。
3.罪責
甲具罪責，但部分學者認為此情形屬權利濫用，無第23條但書防衛過當免除其刑之適用，至多僅有可能減輕其刑。
（二）結論
甲成立殺人罪既遂。

㈠271?