申論題

民：誠實信用員則 刑：罪刑法定主義 行：比例原則

帝王條款（Empire provision）， 所謂的帝王條款指的是這個原則就像帝王一般，立於法律中的最高地位，一切法律不能牴觸這個原則， 即使它並沒有以條文的型態出現在法典中也一樣。 除了比例原則之外，法律上其實還有其他帝王條款，例如民法的誠實信用原則，刑法的罪刑法定原則就是，只是論到「覆蓋率」，這兩個帝王條款的「領土」就遠遠不及比例原則了。 比例原則所規範的是公法，包括行政法，也包括刑法，甚至連私法（例如民法）領域也有部分學者認為一樣適用（EX：李惠宗）、或者部分適用（EX：許宗力）。 1民法的誠實信用原則 民法第148條第2項 http://www.eyebook.com.tw/Articles_ClassicStudy.aspx?ArticleUID=64cce413-8e95-4e19-b85c-3a5fe4ef2446 一、概說 民法第148條誠信原則之規定，為一項重要規定，此項規定的解釋適用涉及國民的權利意識，權利社會化及倫理化，最足顯現一個國家的法律文化及社會發展。而最高法院91年台上字754號判決提出一項前所未有之論點，認為誠實信用原則、權利濫用之禁止規定具有得據以判斷合法成立的契約是否無效的規範功能。分析檢討如下： 二、最高法院91年台上字第754號判決 (一)判決內容 按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。而所謂誠信原則，係指一切法律關係，應各就其具體的情形，依正義衡平之理念加以調整，而求其妥適正當。如上所述，上訴人對於被上訴人既無任何債權存在，原不應登記為抵押權人，復藉非訟事件之特性，聲請法院取得無確定實體法律關係之拍賣抵押物裁定，進而利用對於被上訴人之系爭房地續行強制拍賣程序，使其和解而承諾給付五百二十五萬元。上訴人於無任何給付原因下，取得該債權，顯然並非善意行使其依和解契約取得之債權，且係專以犧牲被上訴人之利益而達自己之不當得利為目的，其手段與結果不具合理之關聯，應屬濫用其基於非訟事件裁定而得聲請強制執行之權利，有違誠實信用之原則。且兩造成立之系爭和解契約雖合法成立，但其內涵亦違反民法第一百四十八條權利濫用之禁止規定，而應為無效，自不受法律之保護。從而，系爭和解契約既為無效，被上訴人即無給付五百二十五萬元和解金額之義務，上訴人基於無效之和解契約，請求被上訴人給付五百二十五萬元本息，非有理由，不應准許。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。按行使債權，履行債務有無違背誠信原則；行使權利有無權利濫用，均係對於權利行使或債務履行行為所作行為價值之判斷，屬於事實審法院，依職權認定事實之範疇。原審認定上訴人對被上訴人無任何債權及抵押權存在，而利用被上訴人不能提供擔保以停止執行之間隙，使其和解而承諾給付五百二十五萬元，自有違誠實信用之原則且屬權利濫用，核係事實審法院認事採認暨解釋契約之職權行使。原審本此為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據認定事實暨解釋契約之職權行使，任意指摘，聲明廢棄原判決，非有理由。 (二)問題提出 前揭判決，肯定一項重要的法律原則：當事人一方使他方訂立契約取得債權，有違誠信原則，且該契約內涵違反民法第148條之禁止規定者，其契約無效。針對上述判決應研究者有二：誠實信用原則的規範功能及適用；民法第148條關於權利行使規定的規範功能及適用 三、誠實信用原則的規範功能及適用 前揭判決認為：「所謂誠信原則，係指一切法律關係，應各就其具體的情形，依正義衡平之理念加以調整，而求其妥適正當。」以此為基礎，闡釋誠實信用的功能及基本原則。 (一)誠實信用原則適用於一切法律關係 第148條之修正理由即強調誠信原則，應適用於任何權利之行使及義務，除私法外，誠信原則亦及於公法上的法律關係。此外，誠實信用原則適用範圍在立法上的擴大，可由民法第245條之一及消保法第12條觀之。 (二)誠信原則的正義性、衡平性及倫理性 誠信原則在法律上的適用固應顧及社會倫理的價值判斷及衡平的考量。惟不能因此使誠信原則衡平化，影響法律的安定，是在法律適用上，首應窮盡該當具體規範的解釋適用，仍不能達其結果妥適合理時。其依誠信原則調整法律關係時，係屬例外，須有詳細理由構成及論證予以支持。 (三)誠信原則為概括條款 誠信原則為概括條款，應就個別案件予以具體化，使法院能夠合理處理立法者所未預見或難以預見的社會發展或倫理價值變遷所產生的利益衝突。 (四)訴訟法上問題 是否得適用誠信原則，法院應依職權而為審究，且關於舉證責任之分配，依一般原則，應由主張依誠信原則而發生一定法律效果，對其有利的一方當事人負舉證責任。此外於上訴時，誠信原則之適用，乃法院對於權利行使或債務履行所作的「行為價值判斷」，不僅是事實問題，也是法律問題，得作為上訴第三審之理由。 四、誠信原則之適用 對於此種概括條款，立法者常利用所謂的案件比較來認定是否相當於既有的案例類型，此種適用過程乃概括條款的具體化與類型化，具有如下功能：各種類型具有一定的法律原則，有其要件及法律效果，可促進法律適用的安定，並維護平等原則。案例類型相當者，可節約理由構成上的論述。關於新出現的案例，判決理由應作較深入論證。對於誠信原則可分為下列四種類型： (一)具體性功能 債務人履行債務時，須符合債之關係的目的及意義。給付之地點、給付之時間及給付之方法均須符合誠信原則。如果依契約之約定或法律規定之履行地給付，係不可能或不可期待時，則可選擇適宜之地點取代之。茲舉例說明之：(1)約定某日給付，但債務人不於其債權人工作之時間為交付，而係深夜叩門提出給付，此即為給付之時間未依誠信原則；(2)郵寄現金，未以現金袋掛號寄送，僅以平信寄送之，此時可稱為給付之方法不對，而違背誠信原則；(3)給付遲延之時間僅數分鐘，若時其他特別情事(如絕對固定期限之債務，參閱民法第232、255條)，否則債權人拒絕受領乃違背誠信原則之行為(最高法院26年滬上字第69號判例)；(4)買受人依民法第367條有受領之義務，於未約定履行場所且買受人未指示何處給付時，出賣人若未通知詢問買受人而協助其受領時，債權人之行為亦違背誠信原則。 (二)補充性功能(法創設機能) 於債之關係發展中，為保護履行利益所創設之義務、或為保護固有利益所創設之義務，前者乃為所謂從給付義務，例如，出賣他人機器有交付正確使用說明書之義務；後者乃為所謂附隨義務，機車騎士請機車行換機油，若機車行老闆發現該車煞車有問題，應負有告知義務(甚至有修理之義務)以保護機車騎士之安全。 (三)限制性功能(權利濫用禁止原則) 如前所述，誠信原則建立了一個所有權利及權利狀態之內在限制。不同於補充性功能之擴大債務人之義務群，於此限制性功能中，權利人在行使其權利時，須受到以誠信原則標準下之限制，此時可稱為權利濫用之禁止。例如債務人所提出之給付，雖然尚不足原訂債之總額，然而若其不足之額甚微(例如應交付大豆為一千斤，但所提出之給付為九百九十斤，故不足額為十斤)，此時債權人不得否認其提出之效力。有權利在相當期間內不行使，致他方相對人有正當事由信賴權利人不欲履行義務者，則權利再為行使，前後行為發生矛盾，依誠信原則，自應加以禁止，由是觀之，權利失效實為禁止權利濫用之一種特殊型態。最高法院97年台上字第950號判決對此詳細說明：「按權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」，究與消滅時效之規定未盡相同，審判法院當不得因已有消滅時效之規定即逕予拒斥其適用，且應依職權為必要之調查審認，始不失民法揭櫫「誠信原則」之真諦，並符合訴訟法同受有「誠信原則」規範之適用。查上訴人於原審曾抗辯：系爭土地早在六十一、六十二年間已合法完成登記，被上訴人卻於事隔數十年後，待所有相關處理文件均已逾保存期限銷燬後，始為本件請求，其顯有長時間不行使權利之事實，並足使伊確信所取得之系爭土地所有權為合法有效，即應有「權利失效原則」之適用等語，究竟系爭土地於六十二年間以收購為原因登記為國有，被上訴人或其被繼承人是否知情？何以延至該登記文件已逾保存期限銷燬後之八十九年二月九日始為起訴？有無上揭特殊之情況，足使上訴人為正當信任，並違背誠信而有特殊「權利失效原則」之適用？原審未併予審究，徒以上訴人之不當得利請求權已受有五年短期時效限制，逕認其無「權利失效原則」之適用，已有可議。」 (四)修正性功能(情事變更原則) 在誠信原則之課題下，特別引起注意的是，誠信原則之修正法律規定內容及契約約定內容之修正功能。誠信原則之原理衍生了法律行為基礎之欠缺或滅失的原則，基於此原則，當契約關係明顯改變時，當一方當事人不改變的維持至今之契約係不可期待時，可以適當修正契約內容。情事變更原則即為此修正功能下一種類型。因為債務人之給付係為不可期待時，債務人依誠信原則則不須為給付。惟是否符合不可期待之情形，須以嚴格標準解釋之，若為一般之給付困難並不構成，其困難度係高於超越合乎義務之困難性。特別是，顧及到債務人之個人或其家屬之生命健康下，或是一個較高之道德義務與該給付相衝突。 2刑法的罪刑法定原則 http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,660,&job_id=1588&article_category_id=283&article_id=1585 刑法第一條既規定「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。」 一個反社會秩序的行為，是否需要以刑罰加以處遇，必須要有法律的規定，否則握有刑罰權的國家擅斷而恣意的發動對人民處罰，將使得人民的權益無法獲得有效的保障。 罪刑法定的意義，正與拉丁法諺「無法律，無犯罪；無法律，無刑罰」之精神相似。在罪刑法定原則之下，「什麼態樣的行為（罪名構成要件）」與「該如何處罰（法定刑度、法律效果）」，均須明確訂定於刑罰法律中，只要是行為當時法律無明文規定處罰者，該行為既不構成犯罪，對該行為亦不得科處刑罰；即使依行為當時法律有處罰之規定，亦不得科處行為人法律預定效果以外的刑罰，即必須在法定刑度內論處。 例如「竊盜」者，刑法第三百二十條第一項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」，此所謂意圖，就是指故意犯，所以竊盜罪並不處罰過失（刑法第十二條）；犯竊盜者，亦不能處十年有期徒刑，因為法定刑度為五年以下，這就是罪刑法定原則。 在罪刑法定主義之下，包含了四項法律原則： （１）刑法不溯及既往原則—即行為後法律有變更，也不能以變更後的法律處罰在前的行為，但是在「從新從輕原則」之下，如果變更後的法律處罰較輕者，即以較輕的法律處罰（刑法第二條） （２）習慣法禁止原則 （３）類推適用禁止原則 （４）絕對不定刑期禁止原則。 以上各項原則，是指具備刑罰性的法律而言。何謂具備刑罰性的法律？刑罰基本上有下列幾種，區分為「主刑」與「從刑」。主刑的種類有「死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金」，而從刑的種類有「褫奪公權、沒收」。因此，凡是法律中定有上述各種類的處罰內容者，該項法律我們就稱之為〔刑罰法律〕，其中最具代表性的就是〔刑法〕，也是所有刑罰法律的基本法，也是刑罰法律的普通法。如果一個違反社會秩序的行為，其他法律定有特別刑罰規定者，依照「特別法優於普通法」的法理原則，就以特別法的規定論處該項違法行為。如果一個行為普通刑法無處罰規定,特別法律也沒有規定,該行為就不能用刑罰處罰.如果一個違反社會道德或是一般善良百姓價值觀的行為,必須要以刑罰法律加以規範者,就必須透過立法將〔罪刑法定化〕. 3行政法的比例原則 http://blog.xuite.net/luciferous/holan99/32631938-%E7%8C%B4%E5%AD%90%E4%B9%9F%E7%9C%8B%E5%BE%97%E6%87%82%E7%9A%84%E6%B3%95%E5%AD%B8%E6%95%99%E5%AE%A4%EF%BC%8D%EF%BC%8D%E6%AF%94%E4%BE%8B%E5%8E%9F%E5%89%87 憲法第二十三條：（這一條當中出現了兩個原則，一個是比例原則，一個是法律保留原則） 以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。 行政程序法第七條：比例原則的各種子原則 行政行為，應依下列原則為之︰ 一 採取之方法應有助於目的之達成。 二 有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。 三 採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。 解釋：比例原則下有三個子原則（後來又多一個），用的「警察開槍」和死刑議題來解釋 1.適當性原則（合目的性原則）：簡單說就是國家的行為，必須有助於達成目標。 比如說警察（國家公務員）看到一個搶匪搶劫路人皮包，他想把搶匪攔下來，而他這時所能做的行為有很多，例如架起50機槍掃射、用配槍對搶匪的腳開槍、畫符下咒、召喚聖龍巴哈姆特、抽煙等。（或許會有人說可以騎車去追，不過為了簡化問題，我就不放了） 上面這幾個行為當中，畫符下咒、召喚聖龍巴哈姆特、抽煙這三種顯然無法達成「攔下搶匪」的目的，所以警察如果採用了這三個鳥選項，就是違反適當性原則。 又講到死刑，為了「嚇阻某特定犯罪」（鄉民注重的自然是故意殺人），國家能採用多種行為，死刑是其中之一，而死刑必須確實具有嚇阻犯罪效果才算合於這個目的，也才不違背適當性原則。 而事實上死刑確實有這個效果，因此死刑在比例原則當中並不違反適當性原則。 這裡的效果是直接連結在目的上，因此光只看這個子原則，警察攔搶匪的可行做法有兩種（包括50機槍掃射），而死刑也是合原則的。 在這個子原則之前，還新出現了一個子原則「目的正當性原則」，也就是說國家想達到的這個「目的」，必須是正當的。 2.必要性原則（最小侵害原則）：這個原則說的是如果有很多種行為可以達到目的，就該選對人民權利侵害最少的。 以上面的警察攔搶匪為例子，第一個原則已經把可用的方法縮減得剩下兩個，這兩個行為都可以達成攔下搶匪的目的，但用配槍對腳開槍對人民（主要是搶匪）的侵害明顯比架起50機槍亂掃射小，因此警察應該選的是對搶匪的腳開槍，而不是用50機槍把搶匪（或許還有路人）打成蜂窩。 就死刑來說，在數據上死刑沒有比無期徒刑更明顯的嚇阻力，而死刑是針對生命法益的刑罰，比起針對自由法益的有期、無期徒刑來說侵害程度比較大，因此，當無期徒刑就能達成嚇阻犯罪的目的時，採用無期徒刑才是符合比例原則的做法。 因此，死刑在第二個子原則就出局了。 3.狹義比例原則（衡平原則）：就是說「所要達成的目的」與「對人民權利的侵害」應該有相當的平衡，或者不能擺明大小差很多。 正如法諺「不能用大砲打小鳥」的說法一樣，國家不能為了達成一個小的目標，而犧牲人民相對巨大的權利。 用警察攔搶匪的例子來說，如果搶匪剛搶完銀行，手上拿的還是衝鋒槍，那警察就可以用槍來阻止搶匪。 但若這搶匪搶的是老婆婆菜籃裡面的一顆高麗菜，手上除了高麗菜之外什麼也沒有，那警察這時候用槍就得斟酌一下了。 因為「攔下手持凶器的銀行搶匪」和「攔下手無寸鐵的高麗菜大盜」兩者之間所要保護的利益，前者明顯比後者更大。 就這個原則來說，死刑對人民權利的侵害非常大，若要讓死刑符合這個原則，那就要證明死刑「確實有」高於無期徒刑的嚇阻效果，而且這個效果要達到明顯的程度，因為和無期徒刑相比，死刑對權利的侵害也是「明顯比較大」。 退個很多步來說，若以死刑是為了保障人民生命的角度來看，那死刑至少得具有大於１的嚇阻效果，也就是宰掉一個死刑犯，可以阻止一個以上人民遇害，宰掉一千個死刑犯，可以阻止一千個以上人民遇害。 但是很可惜，數據上看不出這種效果。 而這是支持死刑者應該去證明的事情－－而且不是靠一張嘴說「你看不到，不代表不存在」。

民法帝王條款：誠實信用原則 刑法帝王條款：罪刑法定原則 行政法帝王條款：比例原則

最高指導原則 1.民法：誠實信用原則 契約內容須平等互惠，並以善良方法為之 2.刑法：罪刑法定主義 行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限 3.行政法：依法行政原則 包含法律優為原則、法律保留原則與明確性原則