主題:保證


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精修重點(三) : 保證於銀行實務上具有重要之地位,主要運用於下列兩方面: 第一類是銀行辦理放款或其他業務時,由第三人為債務人提供保證; 第二類為銀行接受客戶(債務人) 之委託,就委託之事項,對客戶之債權人為保證之承諾(「銀行法」第七十一條第十款)。 銀行實務上之保證,幾以定型化書面為之,一般常見者為本票或本票保證 協議書、信用狀及保證函。於上述第一類之保證契約中,銀行處於交易上之相對強勢地位,常於定型化契約中預先要求保證人拋棄全部或部分權利,引發相當爭議, 此次「民法」債編修訂之主要目的,亦在杜絕此類爭議,故本文擬以第一類保證契約為討論之對象。  「民法」債編於88年作重大修訂,共計修正123條、增訂67條、刪除9條。其中保證一節共增改13條,如扣除與銀行業務較無關係之人事保證相關條文後, 增改者僅4條;然此4條,尤其是第七三九條之一,實重大改變保證之根本結構,其於89年5月5日施行後,勢將對銀行實務運作產生深遠影響。筆者以下擬就債 編修訂後對銀行保證契約產生之影響,作一分析建議,如有思慮不周之處,尚祈見諒並惠予指教。 貳、保證之性質 保證之效果,簡單而言,為當主債務人不履行其債務時,由保證人代為履行。保證債務與一般債務不同,其具有下列性質 : 一、從屬性 : 「保證債務」的「從屬性」,表現於以下各方面:       1.為「成立」之「從屬性」 : 即「保證債務」以「主債務」之「成立」為前提,對於無效之主債務,其保證無效,具體表現為「民法」第743條。      2.為「範圍」之「從屬性」: 即保證債務之範圍,應與「主債務」相同,不得大於「主債務」,亦即「保證人」之負擔較「主債務」為重者,應縮減至主債務之限度,具體表現為「民法」 第741條、第742條、第744條、第747條等。     3.為「移轉」之「從屬性」 : 即「主債務」移轉時,「保證債務」亦隨同移轉。     4.為「變更」之「從屬性」 : 即「主債務」之「樣態」變更時, 「保證債務」亦隨之變更,例如「主債務」變更為「損害賠償債務」時,「保證債務」亦變更為該損害賠償債務之保證,具體表現為「民法」第740條。     5.為「消滅」之「從屬性」 : 即「主債務」消滅時,「保證債務」亦隨之消滅。 二、獨立性 : 保證債務雖從屬於主債務,然非主債務之一部分,係獨立於主債務之外,故保證債務有其獨立之變更、消滅原因。 三、補充性 : 保證債務係補充主債務之履行,即當主債務人不履行主債務時,保證人始有履行之責。故保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前,對於債權人得拒絕清償,具體表現為「民法」第七四五條。 參、「民法」上與保證相近之契約 : 基於契約自由之原則,債權人本可以多種方式保障其債權,並不限於保證一途。「民法」上與保證之樣態相近,或為保證之變形,而可保障債權人債權之契約,主要有以下幾種 : 一、併存之債務承擔 : 併存之八務承擔為債務承擔人加入已存在之他債務,而與債務人共同承擔同一內容之債務。其與保證契約不同點,主要在於 : (一)  併存之債務承擔於成立時以有他債務之存在為前提,即有成立之從屬性。然一旦成立後,即為獨立債務,與債務人連帶負責,為主債務(連帶債務人)。從屬性之規定,如「民法」第七四二條、第七四七條,不適用之。 (二)債務承擔並非充原償務,無補充性,無「民法」第尸四五條之先訴抗辯權。   二、連帶保證 : 謂保證人對於債權人約定與主債務人連帶負擔債務履行所為之保證。其與一般保證相比,欠缺補充性,即保證人無先訴抗辯權,「民法」第七四五條及相關條文,如第七五三條、第七五五條,不適用之;然仍不失保證之從屬性,與從屬性相關之條文,仍適用之。連帶保證仍為保證之一種,而非併存之債務承擔,所負擔者為保證債務,而非主債務之連帶債務。連帶保證長久以來為我國司法實務所承認,亦廣泛使用於各類定型化保證契約中。 三、損害擔保契約 : 謂約定對於相對人因一定危險所受之損害,獨立地負填補責任之契約。如甲與乙約定,就丙對乙之債務,乙若不能獲得清償,甲同意就乙因此所受之損害,負擔填補責任。其與保證契約不同之處,在於: (一)損害保契約為獨立之契約,並非就他人債務負責,與保證全然不同。保證所具備之從屬性,損害擔保契約均無,亦即其擔保義務,與第三人(如前述丙)之債務成立或存在無關,縱使第三人之債務無效,亦不影響擔保人之擔保義務。 (二)損害擔保契約無保證之補充性,擔保人無先訴抗辯權。損害擔保契約與併存之債務承擔最大之不同點,在於損害擔保契約與原債務並無內容上相牽連之關係,故併存之債務承擔要求所承擔之債務必須為有效存在、要求承擔人與原債務人連帶負責等情形,於損害擔保契約均無。 損害擔保契約資司法實務上未見討論,然基於私法自治之原則,於不違反公序良俗或強制禁止規定之情況下,不妨承認。依外國立法例,保證尚有數種變樣,如求償保證、賠償保證等,惟此等保證與一般保證相去不遠,實務上亦難得見,茲不贅述。 [ 資料來源 : 益思科技法律事務所 ]

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關鍵字:為當主債務人不履行其債務時,由保證人代為履行無先訴抗辯權獨立性補充性連帶連帶保證主債務保證從屬性