主題:專斷醫療行為


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~精修 (一) : 「專斷醫療行為」與「刑法」相關問題 :  [ 資料來源 : 保成網路書局- 權威著作精研 ] 壹、前言 : 自從台灣法律意識的抬頭,醫療糾紛案件也逐漸增多,人們遇到醫療事故,從醫生不會錯,已經轉變成醫生絕對有問題,因此,跟日常生活息息相關的法律, 也逐漸將眼光放在醫療事故上。就醫療行為而言,「專斷醫療行為」最容易引起紛爭,蓋非專斷醫療行為病人多有手術前的同意,除非醫生有意的隱瞞,否則皆有「業務上正當行為」及「得被害者承諾」的「阻卻違法事由」,因此,本文將關注於「專斷醫療行為」與「刑法」相關問題,就國內刑法學者的見解做介紹,首先將研究「醫療行為」是不是「傷害行為」,其次在「違法性」上有無「阻卻違法事由」,分別就「醫師的告知義務」、「業務上正當行為」、「得被害人承諾」或「推測承諾」,以及「緊急避難」分別探討。   貳、「」是否為「傷害行為」: 一、案例 : 某日,在人事行政局宣布放颱風假後,某甲看窗外天氣風和日麗,哪有颱風的樣子,於是決定去東區逛街,不料突然一陣強風吹來,一個商家的招牌遭風吹 落,一陣驚呼聲中,某甲已經被壓在招牌下動彈不得且昏迷不醒,隨後,救護車到了以後將甲送到最近的大型教學醫院,乙醫師研判甲的傷勢,由於左腳下受到重物 壓迫,大腿有骨折的現象,如不動手術接合並取出骨骼碎片,某乙很有可能因大腿骨碎片影響神經左腿癱瘓,此時甲從昏迷中醒來,發現自己在醫院,就大聲疾呼, 我不要進醫院,我的宗教信仰不准我動手術!!隨後又昏去,某乙聽到後,頗為為難,但想起醫生以救人為職志,先救再說,甲術後情況良好,但堅持告乙,問甲應 以何罪告乙? 二、解析 : 刑法任務在於保護法益,或者是預防法益受到侵害,所謂法益,簡單來說就是對人們不好的事,或者說讓人感到痛苦的事,而「醫療行為」,如果「結果是好的」,也就是病人恢復了或是造成病人比較輕微的結果,那麼是否仍構成<刑法>所要規制的對象,就不無疑問。所以,應採「否定說」,然而,有學者認為,即使不構成「傷害罪」,專對「醫療行為」仍有可能「違反於患者的自由意志」而成立「強制罪」(刑法306條)且此為德國學說見解,詳言之,對「醫療行為」的「評價」應該從「整體」觀 之,例如,切除盲腸,不能只是看到切開肚子的傷害行為,而應該將切除盲腸的好處也一併考慮在內,因此,從維護病人的生命身體健康的角度看來,醫療行為絕對 不能認定是傷害行為,然而,從違反病人同意部分,醫師的專斷醫療行為本質上是侵害了病患的意思決定自由,從而,應該論以強制罪。(王皇玉,2007)   參、「專斷醫療行為」與「告知後同意」 : 一、案例: 某甲年老色衰,全身病痛不斷,於是前往醫院檢查,檢查後醫生告知甲,胃部有一塊陰影,且經抽血檢查後,疑似為癌症,要立即開刀,不開刀會死,請問醫師是否有盡告知義務,甲之同意是否有效? 二、解析 : 所謂專斷醫療,就是在未得病人同意前,依醫師自己專業上之判斷,認為手術或為醫療行為對病患之生命身體健康較為有利,而為之醫療行為。常有的例子 是,醫生在手術後,發現病灶已經擴散,所以醫師在手術中,為病人之其他病灶一併手術,例如因胃癌開刀,開刀後發現脾臟也有癌症的現象所以醫師一併割除。 那麼告知後同意的內涵為何?告知內容要到如何程度?病患要了解到什麼程度,他的同意才是有效?這些都是告知後同意的問題。在了解專斷醫療的內容前,我們必須為「告知後同意」畫一道界線,這道界線同時也是「專斷醫療」的「界線」。 (一)實務見解──94年台上字2676號判決 為促進醫療事業之健全發展,合理分布醫療資源,提高醫療品質,保障病人權益,增進國民健康,乃有<醫療法>之製定,<醫療法>第46條第一項規定:「醫院實施手術時,應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意, 簽具手術同意書及麻醉同意書;在簽具之前,醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發病及危險,在其同意下,始得為之,但如情況緊急,不在此限」;其立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為,直接涉及病人之身體健康或生命,病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明,方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果,故醫師為醫療行為時,應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務,經病人或其家屬同意後為之,以保障病人「身體自主權」; 上開醫師應盡之說明義務,除過於專業或細部療法外,至少應包含:1.診斷之病名、病況、癒後及不接受治療之後果。2.建議治療方案及其他可能之替代治療方 案暨其利弊。3.治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生,但可能發生嚴重後果之風險。4.治療之成功率(死亡率)。5.醫院之設備及醫師之專業能 力等事項;亦即在一般情形下,如曾說明,病人即有拒絕醫療之可能時,即有說明之義務;於此,醫師若未盡上開說明之義務,除有正當理由外,難謂已盡注意之義 務;又上開說明之義務,以實質上已予說明為必要,若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上,冒然簽名,尚難認已盡說明之義務。   (二)學說見解 : 1、「得被害人承諾」: 「學說上」一般是從「阻卻違法要件」中的「得被害人承諾」來看待這個問題。在受到「明示的告知後」或「默示的告知後」(例如拳擊比賽中,雖然沒有告知會有傷害後果,但相對人仍已 受告知),被害人瞭解行為人告知的內容後,對於行為及結果有所承諾,特別是「對結果的承諾」,例如醫師告知要麻醉,但未告知麻醉可能帶來的風險,則被害人也僅就要麻醉為承諾,未就麻醉可能的風險為承諾,此時,行為人「不得主張已得被害人之承諾」。 「被害人」的「認識能力」問題也常被拿出來討論,這裡的「認識能力」,並非<民法>或<刑法>上的「責任能力」問題,或是<民法>上「行為能力」問題,而是「被害人」對於「醫師之告知」有無「認識其內容之能力」。例如一個成年人,但對於醫學上的專有名詞未有認識,此時即使他是成年人,也不認為有認識能力(電影上常有病名是什麼什麼八拉八拉症候群,但簡單講可能就是失憶症,一般成年人可能對失憶症有認識,但對一長串的學名可能不知道在講什麼)。   2、「承諾的瑕疵」 : 如果「承諾」是受到「詐欺」或「脅迫」,那麼<刑法>上如何評價這個「瑕疵」?和這個問題需要區別的是,「得被害人同意」的「阻卻構成要件該當」,德國通說認為,得被害人承諾與得被害人同意這兩個問題需要區別,然而,林東茂教授卻認為這樣的區別沒有意義,而德國通說這樣的區別其實也受到批評。(林東茂,2008)在「承諾受詐欺」的情形,應該區分受詐欺的內容是否與「法益保護」有「直接相關」, 例如被害人誤以為穿醫師袍的甲為醫師,而讓甲為乳房檢查的觸診,實則甲只是來看病的”白色巨塔”臨時演員,則被害人誤認甲為醫師的這個內容,跟強制猥褻罪 的法益侵害內容息息相關,如果被害人是進到”白色巨塔”的拍攝現場,但是為其診治的醫師仍為正牌醫師,則這樣的詐欺並不具重要性。在「承諾受脅迫」的情形,林教授認為,「承諾受脅迫」是否仍有效,應以<刑法>上規定的「強制罪」為界線,也就是說行為人的脅迫是否以達到「強制罪」的「可非難成度」而定。(林東茂,2008)   3、「推測的承諾」及「假設的承諾」 : 由於病人並非時時清醒,毋寧說,專斷醫療行為常常發生在病患不清醒的狀態,例如手術中,例如病患昏迷中,這當中病患無清楚意識的情形反而是大部分的情形。與「推測的承諾」相似的是「學說上」稱之為「假設的承諾」,也就是說,雖然病患現實上並未受到完整的告知,但是如果病患受到完整的告知,病患理應會承諾。「推測的承諾」只能從事前的種種客觀情形判斷,醫師在醫療時就其所知,為了病患的更大利益,認為病患若清醒則會承諾,但是「假設的承諾」則有些許的不同,「假設的承諾」必須藉助事後的判斷才能得知醫師的假設是否正確。 三、結論 : 就醫師只有告知一定要手術,不然會死的情形而言,不論依實務或是學說,都會得到醫師未盡告知義務的情形,此時,如果病患突然昏迷不醒,則可藉助「推測的承諾」認定病患是否會承諾而「阻卻違法」。如果病患是清醒的,但是醫師如果為完整的告知,病患仍會承諾,則為「假設的承諾」,此時仍「阻卻違法」。   參、「業務上的正當行為」 : 「業務上正當行為」,是根據我國<刑法>第22條而有的「阻卻違法事由」,而醫療行為是否正當,學說認為,應該以該「醫療行為」是否符合「醫療常規」為準(甘添 貴,2008),而「業務上正當行為」與上述「得被害人承諾」之問題息息相關,在大部分的情形,「業務上正當行為」都會與「得被害人承諾」的問題重疊,但是在「醫師違反醫療常規」,但「得到被害人承諾」的情形也不是沒有,例如,病患已到癌症末期,醫師為求治癒病人,雖然某藥物是否有後遺症或是後遺症為何未被完全釐清,醫師在完全的告知(包括新藥的危險性與未知性)後,對病人施以藥物,仍因「得被害人承諾」而「阻卻違法」。   肆、「緊急避難」: 「專斷醫療行為」還可以主張的是「緊急避難」,由於醫師之所以為專斷醫療行為,除了特殊情形外,是為了病人的生命身體健康,而且若不為「救助行為」,病人的生命、身體健康有危殆化的危險,是為緊急情狀,「緊急情狀」的判斷,必須依「行為當時」,以「事前客觀」的蓋然性判斷,且必須綜合「一般性的經驗法則」與「醫師專業知識」(王皇 玉,2007),且在「衡平性」的判斷中,雖然病患可能因宗教信仰或其他因素,其自由意識不願意為醫療行為,但是醫師雖然「侵害其自由意識」,但是醫師所「保全的利益」是「病患的生命身體健康法益」,以符合「衡平性」,醫師所為符合「緊急避難」而「阻卻違法」。   伍、總結 : 「專斷醫療行為」,是醫師未得病患同意的醫療行為,在檢討醫師是否犯罪的層次上,首先必須確定要討論的是「傷害罪」或是「強制罪」,不論討論何罪,其後在「阻卻違法事由」中,醫師可主張「得被害人承諾」或「推測承諾」或「假設承諾」,或者以其「醫療行為」符合「醫療常規」而主張「業務上正當行為」,又或者以其「醫療成果保全病患生命身體健康法益」而主張「緊急避難」。   陸、參考文獻 : 1、甘添貴,醫療糾紛與法律適用──論專斷醫療行為的刑事責任,月旦法學雜誌,第157期,31~44頁,2008年6月。 2、林東茂,專斷醫療的刑法問題,月旦法學教室,第六十七期,16、17頁,2008。 3、林東茂,醫療上病患承諾的刑法問題,月旦法學雜誌,第157期,45~70頁,2008年6月。 4、王皇玉,強制治療與緊急避難──評基隆地方法院95年易字223號判決,月旦法學雜誌,第151期,255~267頁,2007年12月。

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關鍵字:得被害人承諾業務上正當行為緊急避難專斷醫療行為推測承諾醫師的告知義務醫療法