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主題:普通法院與軍事法院的審判權釐清問題,向來是不易弄清楚的問題。刑事訴訟法第1條第2項的意旨,意思是說,現役軍人的犯罪,除了依軍法應受軍事審判外,應刑事訴訟法為追訴處罰,就是即使是現役軍人,其犯罪如非屬依軍法應受軍事審判者,仍依刑事訴訟法為追訴處罰。


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普通法院與軍事法院的審判權釐清問題,向來是不易弄清楚的問題。刑事訴訟法第1條第2項的意旨,意思是說,現役軍人的犯罪,除了依軍法應受軍事審判外,應刑事訴訟法為追訴處罰,就是即使是現役軍人,其犯罪如非屬依軍法應受軍事審判者,仍依刑事訴訟法為追訴處罰。   而軍事審判法第5條的規定,必須要結合該法第1條。該法第1條第1項規定:「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪,依本法之規定追訴審判之,其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者,亦同。」揭示「軍事審判為例外之原則」,也就是說,即使是現役軍人,如果在平時,犯的不是陸海空軍刑法或其特別法之罪,仍則不受軍事審判。 然而第5條第1項規定:「犯罪在任職服役前,發覺在任職服役中者,依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者,初審案件應移送該管第一審之法院,上訴案件應移送該管第二審之法院審判。」則此處所謂的「犯罪」,指的是該法第1條第1項的「陸海空軍刑法或其特別法之罪」。也就是說,如果依「發覺時」的法律,被告該當於陸海空軍刑法或其特別法之罪的話(亦即除了行為本身具構成該當之外,現役軍人之身分亦該當),縱使「行為時」因未具現役軍人之身分,仍依軍法審判。是以,該法第5條第3項才會規定:「前二項規定,按行為時之身分適用法律。」換句話說,在第5條第1項的情形是,程序依軍法,實體依普通法。   因此,犯罪在任職服役前所犯「陸海空軍刑法或其特別法之罪」,例如強制性交罪,但因行為時欠缺現役軍人身份故無陸海空軍刑法之適用,但發覺時被告已具現役軍人之身分,此時因其行為之評價,已符合軍事審判法第1條第1項之情形,亦即已屬現役軍人,且其所犯者為陸海空軍刑法或其特別法之罪,故第5條第1項明定其程序依軍法,也就是審判權是屬於軍法機關,只是其裁判所適用的實體法,仍須依普通法,即刑法第221條以次之規定為其判決之實體法依據。   上開相關疑問,可參考最高法院96年台非字第117號判決、同院95年台非字第122號判決、同院92年台上字第5464號判決、同院91年台非字第303號判決。簡單說,審判權會因「行為時」、「發覺時」、「裁判時」等三時點是否具備現役軍人身分而有不同。 有些案例是,行為時非現役軍人,但..

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關鍵字:刑事訴訟法普通法院裁判時軍事審判軍事法院實體審判權普通法服役現役軍人