主題:職務行使上之適當性


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客觀上該發命令者需為上級公務員,應無疑義,且此行為之下級公務員,必須隸屬於該上級公務員,也就是說,該行為除了必須為下級公務員之職務範圍內,也需是上級公務員的職務範圍內,在客觀上方能阻卻違法。而實務見解亦同,例如29年上字721號判例:「依上級公務員命令之行為,限於為其職務上行為,且非明知命令違法者,始在不罰之列,刑法第二十一條第二項規定甚明。上訴人等將捕獲之匪犯某甲,立即槍決,固係奉有聯保主任之命令,但聯保主任對於捕獲之匪犯,並無槍決之權,既非上訴人所不知,此項槍殺之命令,亦顯非屬於上訴人職務上之行為,乃明知命令違法,任意槍殺,自不能援據刑法第二十一條第二項之規定,而主張免責。」如果從刑法第21條第二項的立法目的看來,也應該如此,因為該條的立法目的是避免下級公務員在行政一體的壓力下,能依照上級長官所為指示而有避免刑事追溯的空間,因此,如果該下級非隸屬於該上級,或者,該行為並非上級公務員之職務或該下級公務員之職務範圍內,則不會有上述問題,刑法也不應給予保護。

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關鍵字:下級公務員,必須隸屬於該上級公務員職務行使適當性阻卻違法非明知命令違法