主題:自由法學其「意義」、「時代背景」及「主張」

~精修  : 什麼是「自由法學」？其「意義」、「時代背景」以及「主張」 為何? 一、「自由法學」的「意義」與「時代背景」: 所謂「自由法學」，是因 愛爾裡希（Eugen Ehrlich l862-1922）的著作《法的自由發現與自由法學》而得名。（ Ehrlich ）在該著作中， 「批判概念法學」的 「成文法至上主義」和 「法典完美無缺」等理念，強調 「法律」每因 「立法者」的 「疏忽」而 「未預見」，或因 「情勢變更」而必然發生許多 「漏洞」。此時， 「法官」應自由地去探求社會生活中活的法律，以資因應。再有康托諾維其（Hermann Kantorowicz l877-1940）于1906年出版《為法學而鬥爭》，有意模仿耶林的《為權利而鬥爭》，其中批判概念法學的法典萬能、成文法完美無缺的理念，極度輕視法典的威權，不僅主張法官於法律有漏洞時，可自由發現生活中的活法予以補充，並主張法官有法律變更之權。 二、「自由法學」的「主張」: 「自由法學」的 「基本觀點」可歸結如下︰ (一)在國家法律之外認有自由法之存在，此 「自由法」類似於 「自然法」，但 「自由法」之內容因時事而變化，因此異於亙古不變的 「自然法」。 (二)承認法律必然存在 「漏洞」，法官有發現自由法之權。 (三)關於法律概念的構成，主張基於 「目的論方法」，即依 「法律目的」以 「構成概念」。 (四)認 「裁判」為 「價值判斷」，雖無法律規定，法官可自由發現法律，即依法律目的創造規範，甚至不妨依法感情為裁判。