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學習重點 掌握中國傳統法的特色：家族本位、重視孝道與尊卑倫理、刑法較民法發達、有成文律典、行政與司法不分。也要知道傳統法的程序法並不發達。 區分「有成文法、不服判決有救濟途徑」與「有縝密訴訟法」，前者正確，後者錯誤。 記熟清末修律的人物、職務、機構與年代：1902年沈家本、伍廷芳任修訂法律大臣，1904年成立修訂法律館，日本人岡田朝太郎協助起草新刑法。 理解近代民法三大原則（所有權絕對、契約自由、過失責任）及其現代修正，並辨認哪些屬於、哪些不屬於私法基本原則。 認識亞里斯多德的正義分類：法律的正義、分配的正義、平均的正義。 核心觀念 一、中國傳統法：以家族倫理為中心 中國傳統法深受儒家倫理影響，強調家族本位、尊卑秩序與孝道。法律不只處理個人間的權利義務，也維護家庭與政治秩序。親屬身分、輩分與尊卑關係，會影響行為的法律評價及刑罰輕重，例如不孝屬重罪。因此不能用現代「個人本位、法律之前人人平等」的觀念理解傳統法。 傳統法具有重刑輕民、刑法較民法發達的特色，律典以刑罰規定為主，常被稱為「諸法合體、民刑不分」。國家重視犯罪處罰與統治秩序。婚姻、繼承、田土、債務等事項，則散見於律例，並大量交由習慣與倫理規範處理。所以「民法較不發達」不等於「沒有民事規範」。 傳統中國法有成文法，例如唐律、明律、大清律例等律典。它的法律分類與現代不同，但不能因為沒有現代形式的獨立民法典，就說當時沒有成文法律。 二、傳統司法：地方官審案，不服仍可救濟 傳統中國行政與司法不分，地方官（如州縣官）兼負行政與審判職責。人民發生紛爭向官府控告時，由地方官員審理，沒有現代意義的獨立法院與專職法官。 人民不服地方官的審理結果，可以向上級官署申訴、上控，或經由覆審等程序尋求救濟。具體程序與限制因時代而異。因此，「不服審案結果並無任何救濟方式」是錯誤的說法。 另一方面，有救濟途徑不等於有現代意義的縝密訴訟法制。傳統法重實體、輕程序，程序法並不發達，也缺乏審判獨立與程序保障。「有縝密的訴訟法」不是傳統中國法的特色。 敘述正誤理由 以家族倫理秩序制定規範、重視孝道正確家族本位、儒家倫理入律。 刑法較民法發達正確重刑輕民、諸法合體。 有成文法存在正確歷代均有律典。 紛爭由地方官員審案正確行政官兼理司法。 不服審案結果，無任何救濟方式錯誤可向上級申訴、覆審。 有縝密的訴訟法錯誤程序法不發達。 三、清末修律：人物、職務與機構 清末為推動法制近代化，並爭取收回領事裁判權，清廷參考各國法律，制定「中外通行」的新法。這段過程是中國從傳統律例走向近代法律體系的開端。 時間或人物必記內容辨識關鍵 1902年任命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣職務名稱是「修訂法律大臣」，不是憲政籌備大臣、廢除領事裁判大臣或翻譯法律大臣。 1904年成立修訂法律館延聘各國法律專家為顧問、翻譯各國法律、籌備新法。不是崇文館、領事裁判館或法律翻譯館。 沈家本、伍廷芳兩位修訂法律大臣不可用王寵惠、梁啟超、徐道麟替代。 岡田朝太郎協助清廷起草新刑法的日本法學家被視為中國刑法現代化的開端。 「修訂法律大臣」是職務，「修訂法律館」是機構，兩者不可混淆。清末另聘有多位日本法學家參與修律，各有分工，例如松岡義正偏重民事法、志田鉀太郎偏重商法、小河滋次郎偏重監獄法制。只要題目問「新刑法」，答案就是岡田朝太郎。 四、私法基礎與近代民法三大原則 私法以人格尊嚴、私法自治、私有財產等理念為基礎。 私法自治：個人得在法律容許範圍內，依自己的意思形成私法上的法律關係。 契約自由：私法自治最重要的表現，包括是否締約、與誰締約、契約內容及方式的自由。兩者關係密切，但私法自治的範圍較廣。 以1804年法國民法典（拿破崙法典）為代表的近代民法，建立在個人主義、自由主義思想上，歸納出所有權絕對、契約自由、過失責任三大原則。 社會國原則是後來的發展，不是拿破崙法典的立法原則。 集體主義不是我國私法的基礎原理。 無過失責任是現代為修正過失責任而在特定領域發展出的責任類型，不是民法的基本原則。 近代原則（個人本位）基本意義現代修正（社會本位） 所有權絕對所有人對財產有完全、排他的支配。所有權社會化：所有權受公共利益限制，禁止權利濫用，課以社會責任。例如對閒置空地加徵空地稅。 契約自由尊重當事人的自主決定。契約自由的限制：例如強制規定、定型化契約管制、強制締約，以保護弱勢、維護交易公平。 過失責任行為人僅於有故意或過失時，才負損害賠償責任。無過失責任：在特定危險活動或領域，不問有無過失也須負責，以合理分配損害風險。 五、現代修正的具體判斷 空地稅：對閒置未利用的空地加徵空地稅，是為了促進土地有效利用等公共利益，要求所有人承擔社會責任。它是所有權絕對原則的修正，這個敘述正確。 代理制度：本人可透過代理人為法律行為，效果歸屬於本人。代理擴張了個人自主活動的範圍，不是對契約自由原則的修正。 過失責任：現代法已增設無過失責任作為補充，所以「過失責任原則目前並無任何修正」是錯誤的。 誠實信用原則與權利社會化：兩者強調權利行使應顧及他人及社會利益，是社會本位（團體主義）法律思想的產物，用來調整過度的個人主義。說它們是「個人主義法律思想的產物」是錯誤的。 六、亞里斯多德的正義分類 西洋法律思想史上，最先將正義分為法律的正義、分配的正義、平均的正義的人是亞里斯多德（Aristotle），不是蘇格拉底、柏拉圖或芝諾。 法律的正義（一般正義）：著重遵守法律，實現共同生活秩序與共同利益。 分配的正義：依能力、貢獻等標準，按比例分配利益或負擔。重點在比例上的公平，不是人人數量相同。 平均的正義（交換、矯正的正義）：在交易或損害關係中，不問身分，使得失相等，回復失衡狀態。 常考陷阱 「傳統中國法沒有成文法」：錯。唐律、明律、清律都是成文法。 「不服地方官審案結果，並無任何救濟方式」：錯。由誰審判，與能否救濟是不同問題；可向上級申訴、覆審。 「傳統法有縝密的訴訟法」：錯。傳統法重刑輕民、重實體輕程序，程序法不發達。 「重刑輕民，所以沒有民事規範」：錯。民事規範較不發達，但仍存在，並多由習慣、倫理補充。 修律人物替換：王寵惠、梁啟超、徐道麟都不是修訂法律大臣。看到「沈家本與另一位」，答伍廷芳。 職務與機構名稱混淆： 1902年任命的職務是「修訂法律大臣」。 1904年成立的機構是「修訂法律館」。 「憲政籌備大臣」「翻譯法律大臣」「法律翻譯館」「崇文館」都是干擾選項。 日本顧問混淆：新刑法是岡田朝太郎；小河滋次郎、松岡義正、志田鉀太郎都是干擾選項。 「社會國原則屬拿破崙法典原則」：錯。拿破崙法典的原則是所有權絕對、契約自由、過失責任。 「無過失責任是民法基本原則」：錯。它是對過失責任的修正；人的尊嚴、私法自治、私有財產才是基本原則。 「集體主義是我國私法基礎原理」：錯。私法以個人自主為基礎。 「代理制度是契約自由的修正」：錯。代理是擴張私法自治的工具。 「誠信原則、權利社會化是個人主義的產物」：錯。兩者屬社會本位思想。 絕對用語：看到「並無任何」「從未修正」等字眼，通常是錯誤選項。 記憶口訣 「家孝刑重，地方兼審；有律有救，程序不密。」記傳統法特色。 「零二沈伍任大臣，零四設館修法律；新刑日本岡田助。」記清末修律。 「所有、契約、過失；社會化、受限制、無過失。」先記近代三原則，再對應現代三修正。 「亞氏三正義：法律、分配、平均。」記亞里斯多德的正義分類。