學習重點 判斷公務侵占,先看財物是否因職務而持有,再分辨是「公用或公有」財物,還是「職務上持有之非公用私有」財物。 侵占是把原本已持有的財物據為己有;詐取財物則是用詐術使他人陷於錯誤而交付。勒索是使人畏懼而交付。三者要件不同。 貪污治罪條例是刑法的特別法,適用主體是公務員,以及與公務員共犯的非公務員。非公務員可以成立共同正犯、教唆犯或幫助犯。 財產來源不明罪的處罰重點是「不說明或說明不實」,不是財產增加本身。前提犯罪、觀察對象及期間都有法定限制。 共同犯罪要個別判斷參與方式、責任能力及中止效果,不能一概同罪同罰。 核心觀念 一、適用主體與特別法優先 貪污治罪條例是刑法的特別法。同一行為同時符合刑法與本條例時,優先適用本條例;本條例未規定的,適用其他法律。依第2條、第3條,公務員犯本條例之罪,依本條例處斷;與公務員共犯本條例之罪的非公務員,也依本條例處斷。因此「非公務員共犯就沒有本條例適用」的說法是錯的。 公務員身分依刑法第10條判斷。里長屬公務員,侵吞向市政府申請的里民補助款,構成貪污治罪條例之罪,不是只論業務侵占。私立高中入學考試的命題委員不是公務員,校內考試也不是刑法妨害考試罪所指的考試,所以收紅包洩題不構成刑法瀆職罪章的罪名。公立醫院醫師的一般診療不是公務行為,收受病患餽贈不當然論貪污。替代役男收受同仁生日禮金、縣長收取合於社會通念的結婚禮金,也不論貪污。 二、公務侵占:先看持有,再看財物性質 規定判斷重點 貪污治罪條例第4條第1項第1款竊取或侵占公用或公有器材、財物,例如出納侵占公款。 貪污治罪條例第6條第1項第3款竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物,例如警員侵吞查扣的贓款或受理的拾得物。 刑法第336條第1項對於公務上或因公益所持有之物犯侵占罪,即公務公益侵占罪。 刑法第336條第2項對於業務上所持有之物犯侵占罪,即業務侵占罪。 公有看所有權,公用看用途;政府機關保管,不等於政府所有。警員受理民眾報案交付的拾得現金,或從現行犯身上查扣的贓款,都是因職務而持有,但所有權仍屬私人。警員擅自花用時,應論貪污治罪條例第6條第1項第3款侵占職務上持有之非公用私有財物罪。不能因款項進了警局就論侵占公有財物,也不能只論侵占遺失物罪或業務侵占罪。 侵占既遂後縱返還補足,犯罪仍然成立。公務員擅自挪用職務上保管的款項買股票,已表現據為己有的意思,侵占即已既遂。即使事後在機關察覺前補齊,也只能作為量刑參考,依刑法仍成立第336條公務侵占罪。這不是竊盜,因為財物原本就在其持有中;也不是詐欺,因為沒有使人陷於錯誤而交付。 另依第8條第2項,犯本條例之罪者在偵查中自白,如有所得並自動繳交全部所得財物,減輕其刑。 三、詐取、勒索與其他貪污行為 第5條第1項第2款「利用職務上之機會,以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」,是刑法詐欺罪的特別規定。它的要件包括三項: 利用職務上機會:包括職務本身固有的事機,也包括由職務衍生的機會,但必須與職務具有關連性。 以欺罔方法施用詐術。 使被害人陷於錯誤而交付財物:如果所用方法不能算是詐術,也不會使人陷於錯誤,就不構成本罪。 典型例子有:承辦人利用講師的空白領據虛填堂數,溢領鐘點費;員工虛報出差日數,領取差旅費;看守所管理員向人犯謊稱能讓其在所內過得較舒適,騙得提款卡和密碼後提款。這些都應論本罪,不是侵占公有財物、截留公款或普通詐欺。 第4條第1項第2款處罰藉勢或藉端勒索、勒徵、強占、強募財物。「藉勢」是憑藉權勢、權力;「藉端」是假借端由。兩者都以恫嚇或脅迫的手段,使人畏怖而交付財物,方式不限言詞、文字或動作。依實務,本罪不以所藉權勢、事由在職務範圍內,或與職務有直接關係為必要,這一點與職務機會詐財剛好相反。 條例處罰的其他行為還包括: 經辦公用工程或購辦公用器材、物品,浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊。 募集款項或徵用土地、財物時從中舞弊。 以公用運輸工具(例如公務車)裝運違禁物品或漏稅物品。 收受賄賂,以及對公務員不違背職務的行為行賄。 收賄必須針對職務上行為,並有對價關係。賄賂或不正利益也包含性招待,例如總務科科長接受工程包商的性招待。至於對於非職務上行為要求佣金,不適用本條例。 下列行為不屬本條例處罰範圍,應回到刑法檢討: 濫權逮捕。 對於訴訟事件明知不應受理而受理。 搶奪他人保管的公有財物:條例只列「竊取、侵占」,不包括搶奪。 四、非公務員共犯與參與方式 刑法第28條規定,二人以上共同實行犯罪行為者,皆為正犯。實務承認共謀共同正犯,所以不能只因為沒有親手取款,就排除其共同正犯的地位。刑法第31條第1項則讓無身分者與有身分者共同實行、教唆或幫助身分犯時,仍以正犯或共犯論。常見情形如下: 警員與配偶商議,把查扣的贓款拿來支應家用並一起花用:兩人共同成立侵占職務上持有之非公用私有財物罪。 公務員聽從妻子唆使,兩人共謀侵占公款,並交由妻子花用:兩人都是侵占公用財物罪的正犯,不是教唆犯或幫助犯。 非公務員與擔任出納的親屬共同侵占公款:非公務員也成立貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪。 非公務員父親教唆公務員兒子侵占公用財物:父親成立貪污治罪條例侵占公用財物罪的教唆犯。 非公務員充當白手套,出面向他人收賄:與公務員成立收賄罪的共同正犯。 公務員與非公務員合意,洩漏底標讓非公務員得標獲利:兩人成立圖利罪的共同正犯。 反過來,如果是非公務員侵占其任職公司業務上持有的款項,公務員只是參與謀議並分得款項:兩人成立業務侵占罪的共同正犯。財物不是公務員因職務持有,不能因參與者之一是公務員就論公務侵占。 參與類型判斷關鍵 共同正犯有共同犯意聯絡及行為分擔,或共謀而由他人實行;在共同犯罪範圍內負全部責任。 教唆犯使原本沒有犯意的人產生犯罪決意,依其所教唆之罪處罰。 幫助犯提供物質上或心理上的助力,例如提供萬能鑰匙、在正犯著手時以言詞助勢鼓舞。 同時犯欠缺犯意聯絡,各自就自己的行為負責。 幫助犯的重點: 受幫助的正犯不知幫助之情,仍可成立幫助犯,即片面幫助。 正犯著手實行後,幫助犯才會被處罰。 幫助犯之處罰,得按正犯之刑減輕之,不是按正犯之刑處罰,也不是免除其刑。 高齡不等於沒有責任能力。滿80歲人之行為,得減輕其刑。例如91歲老翁提供萬能鑰匙給竊賊,成立加重竊盜罪的幫助犯,得減輕其刑。 責任年齡:未滿14歲人之行為不罰;14歲以上未滿18歲人之行為,得減輕其刑。依實務,共同正犯須具責任能力。所以甲與16歲的乙、13歲的丙共同毆傷他人時,甲與乙成立傷害罪的共同正犯,丙不屬共同正犯。 中止犯:已著手犯罪而因己意中止,或防止結果發生者,減輕或免除其刑。共同正犯中,只有自己出於己意防止結果發生的人,才適用中止未遂。例如甲刺丙一刀後,發現丙是救命恩人,便阻止乙繼續行兇並救回丙。甲成立殺人罪的中止未遂,乙成立殺人罪的普通未遂。 五、財產來源不明罪與不為舉發罪 第6條之1財產來源不明罪的構成要件如下: 主體限於公務員。 檢察官偵查法定特定犯罪時,例如公務員現為受賄罪的被告。 發現公務員本人及其配偶、未成年子女,自公務員涉嫌犯罪時及其後3年內,有財產增加與收入顯不相當的情形。 檢察官命本人就來源可疑的財產提出說明,本人無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實。 因此本罪處罰的是「不說明或說明不實」,不是處罰財產增加本身,也不以曾經收受不當餽贈、紀錄不良為要件。父母、兄弟姊妹及已離婚的前配偶,都不是條文所列的觀察對象。 前提犯罪採法定列舉,常考的有: 屬於前提犯罪:本條例的貪污罪、刑法第132條第1項洩密罪、刑法第231條包庇媒介性交、組織犯罪防制條例第9條之罪、人口販運防制法第36條之罪。 不屬於前提犯罪:刑法第221條強制性交罪、第233條、第241條、第242條之罪。 本罪要求被告說明財產來源,可能與不自證己罪原則相衝突。 第14條不為舉發罪,處罰辦理監察、會計、審計、犯罪調查、督察、政風的人員,因執行職務而明知貪污有據之人員卻不舉發。人事人員不在條文所列範圍。 其他規定: 有調查、追訴或審判職務的人員,只有犯特定的收受賄賂罪時,才加重其刑至二分之一,並不是犯本條例任何罪都加重。 誣告他人犯本條例之罪者,依刑法規定加重其刑至二分之一。 常考陷阱 「警察保管就是公有財物」:保管不改變所有權。查扣贓款、拾得物屬職務上持有之非公用私有財物,應論第6條第1項第3款。 「挪用後補回就無罪」:侵占既遂後返還,不影響犯罪成立,只是量刑參考。 「里長不是公務員」:里長是公務員,侵吞補助款構成貪污治罪條例之罪。 「非公務員只能論普通侵占,或無條例適用」:與公務員共犯者,依條例論共同正犯、教唆犯或幫助犯。 「出主意、花用的配偶只是教唆犯或幫助犯」:共謀並共同花用,是共同正犯。 「有公務員參與就是公務侵占」:要看財物是誰、因何種地位持有。公司款項由職員業務上持有,應論業務侵占的共同正犯。 「職務衍生的機會不必與職務有關」:職務機會詐財必須與職務具關連性;反而是藉勢藉端勒索不以職務範圍內或職務直接相關為必要。 「虛報領款是侵占或截留公款」:以不實資料使人陷於錯誤而核付,應論利用職務上機會詐取財物罪。 「搶奪公有財物、濫權逮捕、越權受理訴訟也適用條例」:這些都不在條例範圍內,應依刑法處理。 「財產來源不明罪處罰財產增加」:處罰的是無正當理由不說明、無法合理說明或說明不實;期間是3年;對象是本人、配偶、未成年子女。 「幫助犯按正犯之刑處罰」或「高齡者免刑」:幫助犯得按正犯之刑減輕;滿80歲得減輕其刑,都不是免除。 「13歲也算共同正犯」:未滿14歲無責任能力,不列為共同正犯。 「一人中止,全體都是中止未遂」:中止效果只及於出於己意防止結果的人,其他人是普通未遂。 「檢察官犯條例任何罪都加重」:只限犯特定收賄罪;誣告他人犯本條例之罪則依刑法加重至二分之一。 記憶口訣 先持有,再侵占;先受騙,再交款;先畏懼,是勒索。 公有看產權,私有看職務持有;返還不除罪,共謀皆正犯。 財產不明「三年、配偶、未成年」,罰的是不說明。 幫助得減,八十得減,未滿十四不罰。