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學習重點 掌握三組分類標準：強行法與任意法看「能否以當事人意思排除適用」；普通法與特別法看「效力所及範圍」；公法與私法看「法律關係性質」。三組標準各自獨立，不能互相推論。 辨認強行規定（命令規定、禁止規定）與任意規定的條文用語：「應、須、不得」多屬強行；「得」「除契約另有訂定外」「未經約定者」多屬任意。 熟記民法特別法、刑法特別法，以及公法、私法、社會法（第三法域）的常見法律。 理解公私法區分學說（利益說、權力說、主體說等），並能判斷公權與私權、具體行為是否發生民事法律關係。 掌握公私法在爭訟、執行、處罰與賠償上適用法律的差異。 核心觀念 一、強行法與任意法：看能否以個人意思排除 強行法是不問當事人意思如何，均應適用的法律；任意法容許當事人以意思排除或變更，通常在當事人未約定或意思不明時補充適用。 強行規定可再分為： 類型內容典型例子 命令規定（又稱強制規定）命令人民應為一定行為，常用「應」「須」人民有依法律服兵役的義務；有中華民國來源所得之個人，應課徵綜合所得稅；營利事業應課徵營利事業所得稅；公職人員應於就（到）職3 個月內申報財產，每年並定期申報一次；結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並由雙方向戶政機關為結婚登記 禁止規定禁止人民為一定行為，常用「不得」權利能力及行為能力不得拋棄；故意或重大過失之責任不得預先免除；一人不得同時與二人以上結婚；公務員不得經營商業或投機事業 禁止規定又可分為效力規定（違反者行為無效）與取締規定（違反者受制裁，但行為不當然無效）。刑法的處罰規定（如過失致人於死者處刑）也具強行性，不能由個人選擇不適用。 任意規定常見寫法與例子： 「除契約另有訂定外」「契約另有訂定者不在此限」：例如租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人負擔；共有物之管理，原則上依多數決，但契約另有約定者從其約定，因此共有人約定由其中一人管理全部共有物有效，該規定屬任意規定。 「未經約定者」：應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。 「推定」：各共有人之應有部分不明者，推定其為均等；推定可舉反證推翻，不具強行法性質。 「得」：考試上以「得」表示任意規定，例如瘖啞人之行為，得減輕其刑；屬官對長官命令如有意見，得隨時陳述；所有人對無權占有其所有物者，得請求返還。相對地，中止犯「減輕或免除其刑」沒有「得」字，符合要件法院即應減免，屬強行規定。 各法律的整體傾向：民法（尤其財產法）多屬任意法，但民法中仍有不少強行規定，不能說「民法規定都是任意法」；公司法等私法也含強行規定。憲法、刑法、行政法、稅法、社會秩序維護法等公法多屬強行法；民事訴訟法是程序法，也不是任意法。總之公法領域、私法領域內都有強行法，不能說「公法均為強行法、私法均為任意法」。 二、普通法與特別法：看效力所及範圍 以法律效力所及範圍為標準：適用範圍較廣者為普通法，針對特定事項作特別規範者為特別法。常見區別標準為人、事、地、時，「機關」不是常見標準。兩者是相對概念；同一事項兩者皆有規定時，特別法優先適用，特別法未規定者仍適用普通法。 普通法特別法 民法消費者保護法、動產擔保交易法、祭祀公業條例、土地法（涉及私權部分） 中華民國刑法陸海空軍刑法、懲治走私條例、貪污治罪條例 刑事訴訟法少年事件處理法（少年事件的特別程序） 不是民法特別法的：民事訴訟法、家事事件法、破產法（程序性質，不是民法實體規範的特別法）；訴願法、行政訴訟法、地方制度法、軍事審判法（均屬公法，與民法無普通特別關係）。另外，訴願法與行政訴訟法是不同階段的救濟程序，不是普通法與特別法的關係。 三、公法與私法的區分學說 學說區分標準理解重點 利益說（目的說）以保護公益為目的者為公法；以保護私益為目的者為私法最古老的傳統理論；缺點是公私利益常交錯 權力說（關係說、隸屬說）規範上下隸屬（權力服從）關係者為公法；規範平等關係者為私法缺點是公法也有平等關係，如行政契約 主體說法律關係主體之一方或雙方為國家或公權力機關者為公法；雙方均為私人者為私法缺點是國家也會從事私法交易 生活說規範國家生活關係者為公法；規範社會（私人）生活關係者為私法注意不要把「社會生活」誤配到公法 具體判斷時，應看國家是否以公權力主體身分行動。政府購買辦公用品、承租房屋，可成立私法關係；課稅、裁罰、徵收土地並發給補償費，則屬公法關係。 四、公法、私法與社會法的實例 公法：憲法、刑法、行政法、稅法、社會秩序維護法、懲治走私條例、道路交通管理處罰條例、國家安全法、集會遊行法；民事訴訟法、家事事件法、非訟事件法等程序法規範法院程序，一般亦歸入公法。 私法：民法及商事法（如票據法、公司法）。 社會法（第三法域）：為保護經濟上或社會上的弱勢者，以國家力量介入私人關係，屬公法與私法混合的法律，如勞動基準法、團體協約法。勞動基準法雖以僱傭（勞動）關係為規範對象，但有最低勞動條件、行政監督與罰則，不是純粹的私法。 公平交易法兼有公法管制性質，不是典型私法；行政程序法、刑事訴訟法、非訟事件法也不是第三法域的社會法。 五、公權、私權與民事法律關係 公權是人民在公法上的權利，如平等權、自由權、參政權、受益權。私權是私法上的權利，如人格權、抵押權、繼承權、商標權。人格權雖受憲法保障，但在法律分類上屬私權，不是人民之公權。 民事法律關係不以合法行為為限：拾得遺失物發生返還、報酬等關係；無權占有他人土地發生返還、不當得利關係；竊取他人機車除刑責外，也成立返還及侵權損害賠償關係。至於政府因徵收土地而發給補償費，屬公法關係，不發生民事法律關係。 六、公私法區分的實益 事項公法私法 爭訟救濟行政爭訟（訴願、行政訴訟法）民事訴訟法 強制執行行政執行法、行政訴訟法強制執行法 處罰行政罰法等私法無「處罰」之適用，非訟事件法不是處罰法 損害賠償國家賠償法民法 補充：國家賠償訴訟原則由普通法院依民事訴訟程序審理，所以「法律關係性質」與「由哪個法院審理」不能直接畫上等號。 常考陷阱 「公法均為強行法」「私法均為任意法」「民法規定都是任意法」：皆錯。公私法領域內都有強行法與任意法，只能說民法「多屬」任意法。 「民事訴訟法為任意法」：錯，程序法多屬強行。 任意規定的用語：選「得」；「應、不得、須」是強行規定。看到「契約另有訂定者不在此限」「未經約定者」「推定」，即判斷為任意性質。 「減輕或免除其刑」與「得減輕其刑」：前者無「得」字，法院應減免，非任意規定；後者為任意規定。 徵稅、服兵役、財產申報：屬命令規定（強行法），不是補充規定或例外規定。 民法特別法的干擾選項：民事訴訟法、家事事件法、破產法、訴願法、行政訴訟法、地方制度法、軍事審判法都不是；正解多為消費者保護法、動產擔保交易法、祭祀公業條例。 普通特別關係顛倒：「民法是土地法的特別法」「刑事訴訟法是少年事件處理法的特別法」都是倒過來寫，錯誤。 「機關」不是普通法與特別法的區別標準，常見標準是人、事、地、時。 道路交通管理處罰條例、社會秩序維護法、集會遊行法、懲治走私條例：都是公法，不是私法，也不是「既屬公法也屬私法」。 第三法域：選團體協約法、勞動基準法等社會法；勞動基準法「屬純粹私法」為錯。 「私法之處罰適用非訟事件法」：錯。 公權與私權：人格權是私權，平等權是公權，兩者常被對調出題。 違法行為照樣發生民事關係；只有土地徵收補償這類公權力行為不發生民事法律關係。 學說名稱：傳統理論選利益說；「生活說」若寫成「社會生活為公法、個人生活為私法」即為錯誤。 記憶口訣 「應、須、不得是強行；得、另訂、推定是任意。」先看條文用語，再看是否容許當事人另行約定。 「人事地時分普特，消動祭祀是民特，軍走貪污是刑特。」機關不是普特標準；消保法、動產擔保交易法、祭祀公業條例是民法特別法；陸海空軍刑法、懲治走私條例、貪污治罪條例是刑法特別法。 「利益看目的，權力看隸屬，主體看身分；勞基、團約第三域。」