刑罰的法律保留

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建立於 2026年10月18日

學習重點 熟記刑法第1條：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」這就是罪刑法定原則（罪刑法定主義）。 犯罪與刑罰原則上須由立法院制定的法律規定，不能直接以習慣或行政規則作為處罰依據。 掌握罪刑法定的派生要求：禁止不利溯及既往、禁止以習慣法創設犯罪刑罰、禁止不利類推適用、禁止絕對不定期刑，以及構成要件與刑罰的明確性。 區分「行為時」與「裁判時」：刑罰及拘束人身自由的保安處分看行為時法律；非拘束人身自由的保安處分適用裁判時法律。 空白構成要件不當然違反罪刑法定，但行政機關的補充規範必須有法律授權，且授權須符合明確性要求。 核心觀念 一、罪刑法定：先有法律，才能處罰 罪刑法定主義，又稱罪刑法定原則，基本意義是法律沒有明文規定為犯罪的行為，不得科以刑罰；刑罰的種類與範圍，也須有法律依據。即使行為違反道德、令人反感或具有危害性，也不能因此自行創設犯罪處罰。 刑法第1條前段所稱「行為時」，指行為人實施行為的時候；「法律有明文規定」，則要求事先存在可作為處罰依據的法律。辨識題只要出現「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」，應直接連結到罪刑法定原則；若題目問罪刑法定的意涵，最精確的答案就是「法律無明文規定不得處罰」。 本原則具有刑罰法律保留的意義，也是限制國家刑罰權、保障人民自由的重要機制。法律保留是較廣的概念；題目若引用刑法第1條，選項又有「罪刑法定原則」，應選擇這個更直接、精確的名稱。 二、歷史淵源與立法機關 罪刑法定的近代發展，與啟蒙思想、權力分立及保障人權密切相關，目的在防止掌權者與審判者恣意決定何者有罪、應受何種刑罰。費爾巴哈以「無法律即無犯罪，無法律即無刑罰」的命題，系統化表達其意義。 犯罪構成要件與刑罰，原則上應由立法院制定法律加以規範。司法院負責審判等司法職權，只能適用法律而不能創設犯罪；行政院及監察院也不能取代立法院，自行以法律以外的規範創設犯罪與刑罰。行政機關更不能僅憑內部行政規則，直接決定人民成立犯罪。 三、罪刑法定的派生原則（下位概念） 派生要求判斷重點 禁止不利溯及既往不能以行為後才制定的處罰規定，追究原本不構成犯罪的行為；也不能以事後加重的法律，對行為人作不利處罰。 習慣法之禁止不得僅憑社會習慣、慣例或習慣法，創設犯罪或加重刑罰。 禁止不利類推適用不能因某行為與法定犯罪「很相似」，就把處罰規定擴張套用到法律文字可能意義以外。 禁止絕對不定期刑法律不能將刑期完全留白，讓執行機關任意決定何時終止刑罰。 明確性原則犯罪構成要件與法律效果須足夠明確，使人民能理解、預見行為的刑事責任，並使法院得以審查。 禁止類推不等於禁止法律解釋。法院仍須解釋條文；關鍵在於有沒有超出法律文字的可能意義，以相似性作為新增處罰的理由。禁止習慣法也主要針對以習慣創設或加重刑事責任，不能誤解為法律解釋完全不得參考社會生活經驗。 明確性不要求法律把所有情況逐一列完，也不是只要使用概括或抽象用語就違法。重點在於其意義是否可以理解、適用結果是否可以預見，以及是否能透過司法審查確認。 禁止絕對不定期刑，並不表示每一犯罪都只能規定單一固定刑度。法律設定一定範圍，由法院依個案量刑，與刑期完全不受法律限制不同。 不屬於罪刑法定下位概念的常見干擾項：禁止重複評價。它是指同一事實不得在定罪或量刑時重複作不利評價，屬於刑罰裁量與競合領域的要求，與「處罰須以事先法律明文為依據」無關。 四、行為時法、法律變更與保安處分 禁止溯及既往，主要是禁止對行為人不利的溯及處罰。依刑法第2條第1項，行為後法律有變更，原則適用行為時的法律；但行為後的法律有利於行為人時，適用最有利於行為人的法律，通常稱為從舊從輕。因此，不能把罪刑法定理解成「任何後來的法律一律不得適用」。 規範對象適用重點 刑罰以行為時法律有明文規定為限；行為後法律變更，依從舊從輕規則處理。 拘束人身自由的保安處分刑法第1條後段明定「亦同」，同樣受行為時法律明文規定的限制。 非拘束人身自由的保安處分刑法第2條第2項規定，適用裁判時的法律。 讀選項時，務必先看清楚「拘束」或「非拘束」人身自由，再判斷「行為時」或「裁判時」。不能把所有保安處分都當成適用相同規則，也不能把罪刑法定的定義改寫成「以審判時之法律有明文規定者為限」。 五、空白構成要件：法律授權補充，不是行政自行創設 空白構成要件，是刑罰法律未自行寫出全部具體禁止內容，而由其他規範加以補充的立法方式，常見於具有專業性或需要隨情況調整的事項。 這種方式不當然違反罪刑法定。但若由行政命令補充，必須具有法律授權，授權的目的、內容與範圍須符合明確性要求，使人民能預見受處罰的行為。刑罰本身仍須有法律依據，不能讓行政機關在沒有法律授權的情況下，自行決定何種行為有罪及應受何種刑罰。 常考陷阱 「法律無明文規定，也能因行為有害而處罰」：錯。危害性不能取代犯罪與刑罰的法律依據；「行為有害原則」也不是刑法第1條所表彰的原則名稱。 「可以類推適用、可以適用習慣刑法」：若是藉此創設犯罪或加重處罰，即違反罪刑法定。 「可直接以行政規則規定刑事犯罪」：錯。須區別無法律依據的行政規則，與法律明確授權補充空白構成要件。 「犯罪構成要件由司法院、行政院或監察院訂定」：錯。應由立法院制定法律。 「禁止重複評價是罪刑法定的下位概念」：錯。禁止溯及既往、習慣法之禁止、禁止類推適用才是罪刑法定的派生原則。 「以審判時之法律有明文規定為限」：錯。刑法第1條的關鍵文字是「行為時」。 「非拘束人身自由之保安處分，以行為時法律規定為限」：錯。非拘束人身自由的保安處分適用裁判時法律；拘束人身自由的保安處分才與刑罰同樣看行為時。 「罪刑法定就是從輕從新」：錯。罪刑法定處理處罰須有事先法律依據；法律變更則應掌握從舊從輕。 混淆其他刑法條文：為避免緊急危難而出於不得已的行為不罰，是緊急避難；已著手實行而不遂，是未遂犯；二人以上共同實行犯罪，是共同正犯。這些都不是罪刑法定的定義。 誠信、比例、平等、契約自由、依法行政、法律保留、權力分立：各有其適用領域；看到刑法第1條的核心文字，應精確辨識為罪刑法定原則。權力分立雖是其思想基礎，法律保留雖與其相關，都不能取代原則名稱。 記憶口訣 「先有法，後有罰；無明文，不處罰。」 「不利不溯、習慣不創罪、類推不加罰；刑期有界、要件明白。」 「拘束看行為，非拘束看裁判；法律有變更，再查從舊從輕。」