阿摩線上測驗
登入
阿摩線上測驗
登入
學習重點 掌握成文法與不成文法的形成方式與優缺點，以及法律與國家、社會規範之間的關係。 分辨直接法源與間接法源，熟悉憲法、法律、命令、自治法規、大法官解釋與一般法院裁判的地位；並區別「直接／間接」與「成文／不成文」兩種分類。 理解命令的意義與種類、法律與命令的名稱區分，以及法律的生效程序。 理解習慣法的成立要件、民事法源適用順序，以及立法與法官造法的差別。 以不同分類標準辨識民法、刑法、民事訴訟法、法院組織法的性質，並掌握判例制度的作成機關、法源依據與效力。 核心觀念 一、法源的意義與法律的形成 法源是法律的存在形式或淵源，簡稱「法的存在型態」。法律規範不全由國家制定，社會生活中的自然規範、慣習也可能逐漸形成法律。法的歷史遠超過國家，所以「國家獨占法律規範的形成」是錯誤的說法。國家對法的承認與保障，要和法在社會中形成的過程分開理解。 教會法在歐洲各國仍有獨立地位，這個敘述正確。不過教會法不是我國的法源。我國法源包括制定法、習慣法、法理等，教會法不在其中。 二、成文法與不成文法 比較成文法不成文法 形成方式由國家機關（立法機關或政府機關）依一定程序制定，又稱制定法由社會慣行、法律確信、裁判或法律推理等形成 典型例子憲法、法律（如民法、刑法）、命令、自治法規習慣法、法理、判例法 主要優點內容具體明確，易於施行；屬有意的立法，有系統、有條理；能針對社會現實，以立法改革社會源於一般的法律確信，潛移默化而成，較符合社會實情 主要缺點可能僵化、落後於社會變遷，難免掛一漏萬內容不確定，欠缺完整周密的體系，認定較困難 「基於一般法律確信而產生，由潛移默化而來」描述的是習慣法等不成文法的特徵，不是成文法的優點。 「成文」不是只看有沒有寫成文字。判決雖以書面作成，並不因此成為制定法；習慣即使被記錄下來，也不會自動變成成文法。成文法的制定機關不限於立法院，行政機關依法發布的命令、地方自治團體制定的自治法規，同樣屬於成文法。 三、直接法源與間接法源 分類內容效力特徵 直接法源憲法、法律、命令、地方自治法規（自治條例、自治規則）；司法院大法官解釋、憲法法庭判決因有拘束全國各機關及人民的效力，也被列為直接法源以國家所頒布的法令作為法律依據，本身就有法的效力，不必另經法院承認，可直接作為裁判依據 間接法源習慣（法）、法理、學說、一般法院裁判見解、判例、外國立法例等本身不直接具有法的效力，須經國家承認才發生拘束力 須特別注意以下幾點： 一般法院判決不是直接法源，也不是成文法源。「直接法源包括憲法、法律及法院裁判」與「成文法源包括憲法、法律、命令及法院裁判」都是錯誤說法。 憲法法庭判決具有法源地位。它拘束各機關及人民，各機關並有實現判決內容的義務，和一般法院判決只拘束個案當事人不同。 自治法規（自治條例、自治規則）是成文的直接法源，可以作為法院裁判的直接依據。外國法律、國際法院的裁判、習慣則不能直接作為我國法院的裁判依據。 外國學說、外國法律本身不是我國的法源，只能供研究參考。 四、法源位階、法律與命令 基本位階是憲法高於法律，法律高於命令。憲法為國家根本大法，規範政府組織及人民的權利義務。 法律須經立法院通過、總統公布才能生效，「通過後不待總統公布即可發生效力」是錯誤說法。依中央法規標準法，法律得定名為法、律、條例、通則，所以「法律之名稱得定名為辦法或準則」錯誤。 命令是指行政機關依據法律或本於職權所發布、具有拘束力的公的意思表示。命令可以依法律授權發布，也可以本於職權發布，但不得牴觸憲法、法律，也不得逾越母法授權。命令得依性質稱為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準、準則。 辨識時看名稱：「組織通則」是法律，例如財政部各地區國稅局組織通則；「辦事細則」、「組織準則」、「組織規程」則屬命令。 命令的種類包括法規命令與行政規則。法規命令基於法律授權，對外發生法規範效力；行政規則原則上規範機關內部秩序、運作或解釋適用。 民法、刑法、土地徵收條例都是立法機關制定的法律。保安處分是刑事法上的一種法律效果，不是法律名稱。 五、行政法的成文與不成文法源 行政法的成文法源包括憲法、法律、命令（法規命令、行政規則）、自治法規（如地方自治條例），以及條約。 行政法的不成文法源包括習慣法、一般法律原則、司法院解釋、判例、最高行政法院大法庭裁定等。司法院解釋雖然有拘束力，但它不是制定法，因此在「成文／不成文」的分類下不屬於成文法源。 簡單說，「直接／間接」看的是效力，「成文／不成文」看的是形成方式，兩種分類標準不同。外國學說不屬於我國行政法的法源。 六、習慣法、法理與民事適用順序 習慣法要成立，須同時具備兩個要件：客觀上有反覆持續的社會慣行，以及主觀上的法律確信，也就是一般人認為應受其拘束。如果只是大家經常這樣做，可能只是禮俗或便利做法。 民法第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」適用順序為法律→習慣→法理。民法第2條另規定，民事所適用的習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。所以習慣只能補充法律，不能任意排除強行規定，而且要受公序良俗限制。 法理是從法律體系、規範目的及一般法律原則推得的道理，並非法官個人喜好。學說、判例可以協助發現或說明法理，但都不能優先於成文法。 七、立法與法官造法 立法是有權機關依程序制定規範。法官造法則是在具體案件中，透過解釋、漏洞填補等方式發展法律。法官造法須受法律體系及權力分立限制。 我國有幾個制度是先由法院實務承認，後來才明文化的：信託行為、最高限額抵押，以及以公平衡量夫妻雙方有責程度來處理裁判離婚請求權（民法第1052條第2項）的見解。相反地，夫妻一方的自由處分金是民法第1018條之1由立法直接設計的制度，最初並非經由法官造法形成。 八、法律分類與各法性質 分類判斷標準與例子 國內法／國際法民法、刑法、民事訴訟法、法院組織法均屬國內法 公法／私法刑法、法院組織法、民事訴訟法屬公法；民法屬私法 實體法／程序法民法、刑法規定權利義務或犯罪及其法律效果，屬實體法；民事訴訟法規定訴訟程序，屬程序法 強行法／任意法強行法不得由當事人約定排除，任意法容許另行約定。刑法屬強行法；民法兼有強行規定與任意規定 普通法／特別法依適用範圍區別。民法、刑法、民事訴訟法都是各該領域的普通法，不是特別法 刑法：成文法、國內法、公法、實體法、強行法、普通法。刑法學研究犯罪行為與其法律效果，稱為刑事實體法學。 民法：成文法、國內法、私法、實體法、普通法。 民事訴訟法：法律（不是命令）、國內法、公法、程序法、普通法。 法院組織法：國內公法。 九、判例制度與效力 判例的法源依據之一是法院組織法。舊制下，判例由最高法院就其裁判中具有參考價值的法律見解編選而成，並報請司法院備查；行政訴訟部分則由最高行政法院選編。 判例不是地方法院、高等法院、軍事法院所作，也不是檢察署、警察局或大法官所作。判例也不是行政機關對法律內容的解釋。 判例的功能與效力如下： 判例用來統一下級法院的法律見解，有助於法律安定性。它不是為了統一「最高審級法院與司法院之間」的見解分歧而設。 判例屬於民事審判上的補充法源。法律適用上成文法優先於判例，所以「在我國判例優先於成文法」錯誤。 大陸法系國家承認判例具有事實上拘束力。 判例是大法官違憲審查的對象。法院判決所依據的判例，當事人認為有違憲疑義時，可以聲請大法官解釋。 現行制度已停止選編判例，改設大法庭統一法律見解。依法院組織法第57條之1，舊判例無裁判全文可供查考者，應停止適用；未停止適用者，效力與未經選編為判例的最高法院裁判相同。題目若問判例的作成機關、法源依據與功能，仍依上述判例制度作答。 常考陷阱 「不成文法體系較為完整周密，不易掛一漏萬」：錯。體系完整、有條理是成文法的優點；不成文法的優點是較符合社會實情。 「成文法之優點為基於法律確信、潛移默化而來」：錯。這是習慣法的形成特徵。 「國家獨占法律規範的形成」：錯。法的歷史遠超過國家，社會的自然規範也會產生法律。 「教會法是我國法源」：錯。但「教會法在歐洲各國仍有獨立地位」是正確敘述，兩者不要混淆。 「直接法源／成文法源包括法院裁判」：錯。一般法院判決不是直接法源，也不是成文法源。 「憲法法庭判決不具法源地位」：錯。它有拘束各機關及人民的效力。 「司法院解釋屬行政法之成文法源」：錯。地方自治條例才是成文法源。 「習慣、學說、法理不必經承認即生效」：錯。這些都是間接法源，須經國家承認；自治規則等成文法令才不必另經承認。 「法律通過後不待公布即生效」：錯。法律須經總統公布。 「法律得定名為辦法、準則」：錯。辦法、準則、細則、規程是命令的名稱；「通則」才是法律。 「判例是行政機關的法律解釋」：錯。判例由最高法院從裁判中編選。 「判例優先於成文法」「判例不可聲請大法官解釋」：錯。成文法優先，判例可以成為違憲審查的對象。 「判例為最高審級法院與司法院間統一見解而設」：錯。 「刑法是私法、程序法、任意法、特別法」：都錯。刑法是公法、實體法、強行法、普通法。 「民法、民事訴訟法是特別法」：錯。兩者都是普通法。注意「程序法」與「特別法」是不同分類標準，不能混為一談。 「保安處分是立法機關制定的法律」：錯。保安處分是刑事法律效果，不是法律名稱。 「自由處分金最初經由法官造法形成」：錯。它是立法直接設計的制度；信託、最高限額抵押才是先由實務發展。 記憶口訣 「憲、法、命；法、習、理」：前半記法源位階（憲法＞法律＞命令），後半記民事補充適用順序（法律→習慣→法理）。 「慣行加確信，習慣才成法」：除了反覆實行，還要有認為具有法律拘束力的確信。 「法律條例通則法律，規則細則辦法命令」：用名稱分辨法律與命令。 「判例最高編，報院備查；成文優先，可聲釋憲」：判例由最高法院編選、報請司法院備查；成文法優先於判例；判例可以聲請大法官解釋。 「刑法：公、實、強、普」：刑法是公法、實體法、強行法、普通法。