阿摩線上測驗
登入
阿摩線上測驗
登入
學習重點 掌握犯罪判斷的三階層：構成要件該當性、違法性、有責性。依法令、業務上正當行為、正當防衛、緊急避難都在違法性階層檢驗，效果是「不罰」。阻卻違法與阻卻罪責不可混淆。 分辨刑法第21條「依法令、依上級命令」與第22條「業務上正當行為」。醫師開刀屬第22條，逮捕現行犯、安寧緩和醫療屬依法令。 依上級命令的行為，須具備隸屬關係、職權範圍與法定程式；明知命令違法仍執行者，不得阻卻違法。 正當防衛須有「現在不法侵害」及防衛意思。互毆、報復、偶然防衛與故意挑撥是常考反例。 緊急避難須出於不得已，公務上或業務上有特別義務者有所限制。防衛過當、避難過當的效果均為「得減輕或免除其刑」。 核心觀念 一、先分清楚：違法性與有責性 行為符合犯罪構成要件後，還要審查是否有阻卻違法事由。例如醫師開刀、依法逮捕現行犯、父母懲戒子女，可能涉及身體或自由法益，但具備正當化依據時，在違法性階層排除犯罪。這種情形不是「犯罪成立後減刑」，也不是「阻卻罪責」。 分類主要內容判斷重點 法定阻卻違法事由依法令（第21條第1項）、依上級命令（第21條第2項）、業務上正當行為（第22條）、正當防衛（第23條）、緊急避難（第24條）刑法明文規定的正當化依據，效果為不罰 超法規阻卻違法事由得被害人承諾、推測承諾、義務衝突等法律未明文，由學說實務承認；須具備各自要件 阻卻（或減輕）罪責事由欠缺責任能力；無期待可能性屬超法規阻卻罪責事由行為仍屬違法，只是無法或難以責難行為人 被害人承諾須涉及被害人可以處分的法益，且承諾須有效。不能推論為「只要同意，任何傷害或殺人都合法」。義務衝突是指數項法律義務無法同時履行；符合要件時，履行其中一項義務，可使未履行其他義務的行為正當化。 可罰的違法性是在評價行為的不法程度是否足以動用刑罰，不是刑法明列的阻卻違法事由。緊急避難才是法定事由。 責任能力方面： 未滿14歲人的行為，不罰。 14歲以上未滿18歲人的行為，得減輕其刑。 因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識行為違法，或欠缺依其辨識而行為的能力者，不罰；能力顯著減低者，得減輕其刑。 故意或過失自行招致上述精神狀態者，不適用前述規定。 責任能力的問題屬於罪責階層，不會使行為因此變成合法。 二、刑法第21條第1項：依法令之行為 第21條第1項規定：「依法令之行為，不罰。」本項不限公務員才能適用。常見例子如下： 司法警察依法逮捕通緝犯。 檢察官依法執行死刑。 任何人依刑事訴訟法逮捕現行犯。 警察依行政執行法對酒醉、有自殺之虞者實施管束。 符合民法要件的自助行為。 父母依民法在必要範圍內懲戒未成年子女。 依安寧緩和醫療條例不施行心肺復甦術或維生醫療。 父母管教成年子女，沒有法令依據，不屬依法令之行為。教師懲戒則須依行為時有效法令判斷，不可理解為概括的體罰授權。 三、刑法第21條第2項：依上級公務員命令之職務上行為 第21條第2項規定，依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰；但明知命令違法者，不在此限。要件如下： 發布命令者與執行命令者均須具有公務員身分，且彼此須有職務上的隸屬關係（條文用語為「所屬」上級）。 命令內容須在上級與下級公務員雙方的職權範圍內。命令顯然逾越職務權限時，執行者不能阻卻違法。 命令須具備法定程式。形式不以書面為限，言詞亦可，但不符法定程式的命令不能據以阻卻違法。 下級公務員原則上只負形式審查義務，無須實質審查命令是否違法。執行時非明知命令違法者，仍得阻卻違法。 明知命令違法而仍執行者，應受處罰。例如明知拆除命令對象誤植、該屋並非違建，仍執行拆除，不能以服從命令主張不罰。 依上級命令之職務上行為並非「絕對不罰」。上級明知違法仍下令者，不因未親自動手而免責，法律也沒有規定上級應減輕其刑。 四、逮捕現行犯與行政管束 現行犯，不問何人，均得逕行逮捕。「現行犯」與「準現行犯」的範圍如下： 犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。 被追呼為犯罪人者，以準現行犯論。 因持有兇器、贓物或其他物件，或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，亦以準現行犯論。例如竊車後駕駛贓車途中被車主發現，車主得加以逮捕。 犯罪未遂不排除現行犯。竊賊因警報響起放棄行竊而逃，路人追捕時，仍屬逮捕現行犯，可依依法令行為阻卻違法。這種情形不是緊急避難，也不是自助行為。一般人逮捕現行犯後，應即送交檢察官或司法警察。 逮捕只授權在必要範圍內限制自由，不包括懲罰性毆打。以傷害故意毒打被捕者，致其失明無法治癒，成立傷害致重傷罪，不能主張正當防衛。 員警依行政執行法將酒醉揚言自殺者帶回管束、保護，屬刑法上依法令之行為。行政管束不是刑事上依法逮捕、拘禁，受管束人事後逃離，不成立脫逃罪，員警也不因此成立便利脫逃罪。公開揚言自殺，也不構成恐嚇公眾罪。 警察開槍制止持刀砍人者，致其死亡時，評價關鍵在於是否符合警械使用條例的規定。不能單憑造成死亡，就直接認定為過失致死或防衛過當。 五、刑法第22條：業務上正當行為 第22條規定：「業務上之正當行為，不罰。」性質為阻卻違法，效果為不罰。業務是指基於社會生活上的地位，繼續、反覆從事的事務。判斷關鍵在「正當」，不是只要在工作或比賽中發生，就能免責。 醫療：醫師為病人開刀、護理人員為病人打針，都是典型的業務上正當行為，因此不成立傷害罪。開刀的阻卻違法依據是業務上正當行為，不是依法令。 運動競技：拳擊手依比賽規則打傷對手，屬業務上正當行為。棒球投手故意投觸身球傷害打擊者，已逸脫比賽規則，不屬正當業務行為。 六、依法醫療：安寧緩和醫療 末期病人依安寧緩和醫療條例預立意願書，表示拒絕心肺復甦術或維生醫療時，醫師據此不予施行，屬依法令之行為。醫師的行為阻卻違法，無罪。這不是減輕或免除其刑。 此一阻卻違法須符合末期病人的判定、意願書及法定程序。它只容許不施行或撤除維生醫療，不等於容許主動致死。 七、正當防衛：現在、不法、防衛意思 刑法第23條規定，對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為，不罰；但行為過當者，得減輕或免除其刑。 （一）「現在」：侵害須已迫在眉睫或正在持續中。 被仇人開槍追擊、躲入竹林後又遭包圍，侵害仍在持續，此時開槍反擊脫險，屬正當防衛。 遭強制性交，在對方強吻時咬傷其舌頭，屬正當防衛，貞操同樣是可以防衛的權利。 侵害已經過去後的報復，不得主張防衛權。例如對方已被喝退、轉身離開，仍打其後腦；或財物被竊2日後才奪回並打傷對方。 奪下對方的刀後，若對方已無攻擊能力，就不能再揮刀砍徒手的對方。 長期受虐者趁配偶熟睡時將其殺死，爭點在侵害的現在性。 （二）「不法」與「人的侵害」：自然災害、動物自發攻擊，都不是人的不法侵害，不得主張正當防衛，只能考慮緊急避難。若是有人唆使動物攻擊，則屬人的侵害。 （三）防衛意思：行為人須認識侵害存在，並出於防衛的意思而行為。 偶然防衛：甲本欲傷害仇人而開槍，事後才知道對方也正要開槍射甲。甲因欠缺防衛意識，不成立正當防衛。 挑撥防衛：故意以言語羞辱、激怒他人，誘使對方出手，再藉機反擊傷人。此種行為欠缺防衛意思，屬濫用防衛權，不成立正當防衛，仍成立傷害罪。 （四）互毆： 相約互毆時，雙方都有傷害故意，不能主張正當防衛，雙方均成立傷害罪，與誰的傷勢較重無關。雙方仍可互相提出告訴。 無從分別何方為不法侵害的互毆，不得主張正當防衛。 必須一方原本沒有傷人行為，只為排除對方的不法侵害而還擊，才可以正當防衛論。 （五）防衛對象：正當防衛只能針對侵害者本人，不可及於無關的第三人。 八、正當防衛與緊急避難的界線 比較正當防衛（第23條）緊急避難（第24條） 原因人的現在不法侵害自己或他人生命、身體、自由、財產的緊急危難 危險來源限於人的不法侵害可包括自然災害、動物自發攻擊等 行為對象僅限侵害者本人可能涉及無關第三人的法益 限制須具防衛必要性須出於不得已，並權衡所保全與所犧牲的利益 過當效果得減輕或免除其刑得減輕或免除其刑（不是「不罰」） 緊急避難中關於避免自己危難的規定，對於公務上或業務上有特別義務者，不適用。例如警察於攻堅行動中，不得為了避免自己的危難而主張緊急避難；消防員、船長等人員，也應承擔其職務上的風險。 常考陷阱 「業務上正當行為阻卻罪責」或「減輕其刑」：錯誤。業務上正當行為屬阻卻違法，效果為不罰。 「醫師開刀屬依法令之行為」：錯誤。醫師開刀是業務上正當行為；依法令的醫療例子是安寧緩和醫療。 「安寧緩和醫療可減輕或免除其刑」：錯誤。醫師依法不予施行維生醫療，是無罪。 「依上級命令當然、絕對、一律不罰」：錯誤。明知命令違法仍執行，不得阻卻違法；命令欠缺職權、隸屬關係或法定程式時，也不能阻卻違法。 「上下級不以有隸屬關係為必要」「命令內容不限職權範圍」「不以法定程式為必要」「下級應實質審查」：均為錯誤選項的常見寫法。 「上級未實際動手，所以不罰或應減刑」：錯誤。上級仍應負責，法律也沒有減刑規定。 「竊盜未既遂，所以不是現行犯」：錯誤。犯罪未遂不排除現行犯，逮捕屬依法令之行為，不是緊急避難或自助行為。 「合法逮捕就可以痛打犯人」：錯誤。毒打致重傷時，成立傷害致重傷罪。 「逮捕現行犯、父母懲戒子女屬構成要件或罪責問題」：錯誤。這兩者都在違法性階層檢驗。 「無期待可能性、被害人承諾、義務衝突、可罰之違法性屬法定阻卻違法事由」：錯誤。被害人承諾、義務衝突是超法規阻卻違法事由；無期待可能性是阻卻罪責事由；可罰之違法性不是法定事由。法定事由的代表是緊急避難等五種。 「互毆時傷勢較重或較輕的一方可主張防衛」：錯誤。相約互毆時，雙方均成立傷害罪。 「挑撥後反擊成立正當防衛或防衛過當」：錯誤。挑撥防衛欠缺防衛意思，屬濫用防衛權，成立傷害罪。 「偶然防衛欠缺現在不法侵害」：錯誤。偶然防衛的侵害確實存在，欠缺的是防衛意識。 「受虐者殺熟睡配偶，重點在不得已或手段必要性」：錯誤。最應審酌的是侵害的現在性。 「正當防衛的對象可及於第三人」「遭受天災或動物自發攻擊可正當防衛」：均為錯誤選項。 「避難過當或防衛過當不罰」：錯誤。兩者的效果都是得減輕或免除其刑。 記憶口訣 「二一依法令，二二業務正；二三擋侵害，二四避危難。」 「開刀是業務，安寧是法令；逮捕不能打，打瞎傷致重。」 「命令三要件：隸屬、職權、程式全；明知違法仍執行，照樣要處罰。」 「防衛看現在，偶然缺意識；挑撥是濫用，互毆都有罪。」