漏洞認定與法律續造界限

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建立於 2026年10月18日

學習重點 掌握法律漏洞的意義：法律依其內在目的及規範計畫，對某事項應有所規定，卻因立法者疏忽而未規定。並非凡是沒有明文都是漏洞。 建立適用順序：先解釋法律，確認存在漏洞，才進行法律補充。法律解釋以「可能文義」為界限。 分清「解釋方法」與「補充方法」：類推適用、目的性限縮、目的性擴張、法律續造（法官造法）屬補充；文義、體系、歷史、目的、論理、反面解釋屬解釋。 熟記各領域界限：民事得依民法第1條補充，行政法院亦可類推適用民法；刑法受罪刑法定拘束，不得以類推作為處罰依據。 辨別反面解釋、擴張與限縮解釋、準用與視為，並記住例外規定應從嚴解釋。 核心觀念 一、如何認定法律漏洞？ 法律漏洞是違反法律規範計畫的不完整。法律依其內在目的及規範計畫，對特定問題應有所規定，卻因立法者疏忽而漏未規定，就是法律漏洞。典型情形是：從立法理由可以看出，立法者原本打算規範某特定事實，條文卻沒有規定。 下列情況不能直接認定為漏洞： 立法者明示或有意不規範特定生活事實。 法律文字意義不夠清楚，或使用需要解釋的不確定法律概念。這些情況屬於解釋問題。使用不確定法律概念，也不當然違反法律明確性。 法律沒有明文寫出立法目的。 立法政策錯誤。政策不佳不必然產生法律漏洞。 口訣式判斷：文字不清楚，先解釋；應規定而沒規定，才補充。 分類角度類型判斷重點 規範欠缺的形式公開漏洞應規範的事項完全沒有規定。典型補充方法為類推適用。 隱藏漏洞條文有規定但涵蓋過廣，欠缺依規範目的應有的例外。典型補充方法為目的性限縮。 發生時間自始漏洞法律制定時就已存在。 嗣後漏洞法律制定後，因社會變遷、新事物出現而產生。 注意：「目的解釋」是解釋方法，不是填補嗣後漏洞的方法，兩者不能配對。 二、法律解釋與法律補充的區別 比較法律解釋法律補充 處理的問題法規範存在，但不清楚法規範存在，但不完全（有漏洞） 界限不得超過法律文字的可能文義超出可能文義，依規範目的填補漏洞 順序先進行經解釋確認有漏洞後，才進行 方法文義、體系、歷史、目的、論理、反面、擴張、限縮解釋等類推適用、目的性限縮、目的性擴張、法律續造（法官造法）、依法理補充 解釋與補充的分界在於可能文義，不是目的解釋。文義解釋是法律解釋的基礎，可能產生兩種以上的解釋結果，也應把立法者的意思納入考量。解釋單一法條時，可以綜合運用多種解釋方法，求得最適當的解釋。 類推適用不是法律解釋方法，也不屬於文義解釋。選項寫成「類推解釋」時，也要依此判斷。 三、擴張解釋、限縮解釋與例外法 方法內涵性質 擴張解釋在可能文義範圍內，採較廣的意義解釋 限縮解釋在可能文義範圍內，採較窄的意義解釋 目的性擴張依規範目的，把規範擴及文義未涵蓋的事項補充 目的性限縮依規範目的，把文義已涵蓋、但不應適用的事項排除補充 擴張解釋與限縮解釋都以文義的可能範圍為界限。例如，憲法第8條保障「人民」身體自由，這裡的「人民」指自然人，屬於限縮解釋。 處罰人民或課予人民義務的規定，應從嚴解釋，不得任意擴張。例外規定也應從嚴解釋，不可擴張解釋。 原則法與例外法的關係如下： 例外法排除原則法的適用。 「但書」是常見的例外規定。 例外也可以規定在其他條文，不限於同一法條。 四、類推適用：相類似事件，相同處理 類推適用是指法律對某事項沒有直接規定時，援引性質相類似事項的規定加以適用，又稱比附援引。它的法理基礎是平等原則所要求的「相同之事件，應為相同之處理」。 前提：法律有漏洞存在，通常是公開漏洞。 要件：兩事項在法律評價上有類似性。如果兩者法律上並無類似之處，就不能類推。 種類：分為個別法條類推與整體法律類推。前者援引特定條文；後者從數個規定歸納出共同原理再加以適用。 常見例子： 公園禁止帶狗進入，也禁止帶豬或迷你馬進入。這是類推適用，不是文義解釋，也不是舉重以明輕。 借名登記契約，民法沒有明文規定，法院認為它與委任相近，因而適用委任規定。這是類推適用。 無法類推或法律禁止類推的情形，得考慮反面解釋。 五、目的性限縮與目的性擴張 目的性限縮用於條文文字涵蓋過廣的情形：依立法目的應設例外卻沒有設，就限制條文的適用範圍。其精神是「不同之事件，應為不同之處理」，用來填補隱藏漏洞，是法律漏洞的補充方法。 典型例子是民法第106條自己代理的限制： 這項限制的目的在防止代理人與本人之間的利益衝突。 立法者沒有考慮到，父母作為法定代理人，代未成年子女受領父母自己的贈與時，子女純獲利益，沒有利益衝突。 若依文字一律禁止，將導致贈與無效，反而不利子女。 因此應以目的性限縮排除這種情形。 目的性擴張則是依規範目的，將規定的適用範圍擴及文義未涵蓋的事項，也屬法律補充方法。 六、反面解釋、準用與視為 反面解釋又稱反對解釋，公式是「若M則S，故非M則非S」，也就是「明示其一，排除其他」。它屬於法律解釋方法。常見例子： 民法第860條規定普通抵押權的標的是「不動產」，由此推出動產不得作為民法上抵押權的標的物。 民法規定「由婚姻關係受胎而生之子女」為婚生子女，由此推出非由婚姻關係受胎而生者為非婚生子女。 法律沒有規定時，不一定要用反面解釋。必須先判斷是立法者有意排除，還是存在可以類推補充的漏洞。 用語判斷關鍵 類推適用法律有漏洞，由法官依相似性補充。 準用立法者明文指示援用其他規定，並依性質作必要調整；與類推適用不相同。 視為法律擬制，直接賦予相同的法律效果；不是「法律明文的類推」。 七、法律續造與各法領域的界限 法律續造又稱法官造法。法律漏洞的補充可以視為法官造法，我國實務上也有法官造法的例子。締約上過失責任與積極侵害債權，都是經由法律續造（法律漏洞之補充）發展出來的制度。 法官造法可以解決法律漏洞，但也可能影響法安定性，因此必須受規範目的與法秩序拘束，不能任意違反法律。 民事：民法第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」法院即使遇到法律不備，也不得拒絕裁判，可以類推適用、依法理補充。法律漏洞不是只能等立法者事後補充，法官也可以填補。 行政：行政法院審理行政訴訟事件時，得類推適用民法規定。 刑事：受罪刑法定主義拘束，不得以類推適用作為處罰行為的依據，也不得以目的性擴張擴大刑罰規定。即使為了避免犯罪者漏網，也不允許以法律續造創設處罰。 因此，不是所有法律領域都能進行法律補充。考題中「適用刑法時不可採取類推適用」「刑法漏洞不許類推適用填補」都是正確敘述。 常考陷阱 「法律漏洞是使用不確定法律概念或文字不清所致」：錯。文字不清屬解釋問題，漏洞是應規定而漏未規定。 「立法政策錯誤必然導致漏洞」「立法者明示不規範也是漏洞」：都是錯的。 「法律補充應先於法律解釋」：錯。必須先解釋，確認有漏洞，才進行補充。 「解釋處理不完全，補充處理不清楚」：錯在顛倒。解釋處理不清楚，補充處理不完全。 「目的解釋劃分解釋與補充的界限」：錯。分界是可能文義。 解釋方法冒充補充方法：文義解釋、論理解釋、目的解釋、體系解釋、反對解釋都不是漏洞補充方法。目的性擴張、目的性限縮、類推適用、法官造法才是補充方法。 「類推適用屬於文義解釋／是法律解釋方法」：錯。類推適用是漏洞補充方法。 「目的解釋填補嗣後漏洞」：錯。公開漏洞以類推適用填補，隱藏漏洞以目的性限縮填補。 「準用與類推適用相同」「視為是法律明文的類推」：都是錯的。 「兩案例即使無類似之處也可類推」：錯。類推必須以法律上的類似性為前提。 「刑法可以類推、目的性擴張，或以法律續造避免犯罪漏網」：錯。這違反罪刑法定主義。 「法官不能拒絕審判，所以所有領域都應補充」：錯。刑事處罰禁止類推。 「法律漏洞只能由立法者補充，法官不得為之」「民法有漏洞法官也不能填補」：都是錯的。 「我國實務不曾有法官造法」「法官造法不是法律續造」：都是錯的。法官造法就是法律續造，且可能影響法安定性。 「例外規定應擴張解釋」：錯。例外規定應從嚴解釋。 「原則法與例外法只能出現在同一法條」：錯。例外也可以另設條文。 狗與迷你馬、豬的例子：答「類推適用」，不是舉重以明輕，也不是文義解釋。 自己代理的父母贈與例子：答「目的限縮」，不是目的擴張或類推適用。 記憶口訣 先解後補，應有才漏；同者類推，異者限縮。 公開類推，隱藏限縮；解釋守文義，刑罰禁類推。 若M則S，非M非S，就是反面；民事：法律、習慣、法理；例外：從嚴解釋。