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學習重點 依法行政包含兩個原則：法律優位是行政行為不得牴觸法律，法律保留是特定事項須有法律依據。法律保留採層級化思考，並不是所有權利限制都要由法律鉅細靡遺規定。 行政權的特性包括主動適用法律、受上級指揮監督、得依法發布命令，以及在授權範圍內享有裁量權。「不告不理」是司法原則，不是行政原則。 法源要分清兩組分類：成文與不成文、直接與間接。憲法、法律、命令、自治法規及條約是成文、直接法源；習慣、法理、學說、判例是不成文、間接或補充法源。 依行政手段對人民權利的影響強度，行政分為干預行政與給付行政；私經濟行政仍受憲法拘束。 熟悉公益、比例、明確性、正當程序及期待可能性原則的內涵。 核心觀念 一、行政權的特性 特性說明 主動性行政機關本於依法行政原則，主動適用法律，不必等人民請求。「不告不理」是司法權的被動性，不屬於行政機關適用法律的原則。 指揮監督行政機關適用法律須受上級指揮監督；依法獨立行使職權的機關另依特別規定。 命令權行政機關於法律授權範圍內或本於職權，得發布命令，並非只能嚴守法規、不得自行發布命令。 裁量權行政機關於法律授權範圍內享有裁量權。依行政程序法第10條，裁量不得逾越法定裁量範圍，並應符合法規授權目的。裁量仍受法院審查。 行政機關適用法律時，應遵循比例原則、一行為不二罰原則、法律不溯及既往原則等。 二、行政的分類：干預行政與給付行政 分類判斷標準例子 干預行政限制人民自由權利，或課予人民義務徵兵、課稅、裁罰、強制執行 給付行政提供人民利益、服務或照顧社會救助、補助、公共設施服務 此分類以行政手段對人民權利的影響強度為標準。徵兵課予人民服兵役的義務，所以屬干預行政。 行政機關以買賣、租賃等私法方式從事活動，屬於私經濟行政。私經濟行政不是完全依照市場法則，仍受平等原則等憲法原則拘束。 三、依法行政：法律優位與法律保留 原則核心問題內涵 法律優位（消極的依法行政）有沒有違反法規範？行政行為及其他一切行政活動，均不得與法律相牴觸。此原則適用於所有行政領域。 法律保留（積極的依法行政）有沒有法律依據？憲法要求特定事項須由立法機關以法律規定，或由法律具體明確授權命令規定。 層級化法律保留：哪些事項應以法律直接規範、哪些得委由命令規定，要依規範對象、內容或法益本身，以及所受限制的輕重決定。 涉及人身自由的限制，應以法律規定，要求最嚴格。 涉及人民權益的得喪變更，須受嚴格的依法行政原則支配。 限制人民權利不必「一律」明定於法律；細節性、技術性事項可以由法律授權的命令規定。 給付行政原則上受較寬鬆的規範密度，但涉及公共利益的重大事項，仍須有法律或法規命令為依據。 有組織法的授權，不等於有作用法的授權。規定機關職掌，不代表該機關可以據此限制人民權利。 四、法源的種類 法源是法的存在型態。直接法源指國家依立法程序制定、頒布的法令，本身直接具有法的效力，可作為裁判的直接依據。間接法源本身不直接具有法的效力，須經國家承認後才發生拘束力，又稱補充法源。 分類內容 直接法源（成文法源）憲法、法律（含條例）、命令（法規命令、行政規則）、自治法規（自治條例、自治規則）、條約 間接法源（補充法源，多屬不成文）習慣（習慣法）、法理、學說、判例、解釋 自治法規是成文、直接法源，可以直接發生效力，不須另經法院承認，也可以作為法院裁判的直接依據。例如高雄市建築管理自治條例屬直接法源，絕不能歸入間接法源。 條約是成文、直接法源，不屬於間接法源。例如《公民與政治權利國際公約》已經施行法賦予國內法律效力，屬於直接法源。 習慣、法理、學說是間接法源。法律本身是直接法源，不屬於補充法源。 以下不屬於我國法源：外國學說、教會法。外國法律及國際法院裁判，也不能作為我國法院裁判的直接依據。 以下不屬於直接法源：法務部或司法院的行政函釋、最高法院決議，以及刑法學說（例如不能犯採印象理論）等純粹理論。 五、法律與命令 依中央法規標準法，法律得定名為法、律、條例或通則；「辦法」「準則」「規則」「細則」「綱要」「標準」「規程」是命令的名稱，不是法律名稱。 命令是行政機關依據法律或本於職權所發布、具有拘束力的公的意思表示。命令分為兩種： 法規命令：基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作的抽象規定，直接對外發生法律效果。 行政規則：規範機關內部秩序及運作，屬於成文法源。 六、判例、司法解釋與法院裁判 判例是法院就訴訟事件所為的判決先例，不是行政機關對法律的解釋。考題中判例屬於不成文、間接法源，不是成文法源，也不是直接法源。現行制度已不再選編判例。 普通法院判決及最高行政法院大法庭裁定不是直接法源，也不是成文法源。不能因為裁判以書面作成，就認定它是成文法。 司法院大法官解釋及憲法法庭判決具有法源地位，有拘束全國各機關的效力，在直接／間接分類題中可列為直接法源。不過，在成文／不成文分類中，司法院解釋不屬於成文法源。題目問「成文法源」時，應選法律、命令、自治條例、條約等。 七、法官造法 法官可以透過解釋法律、類推適用及補充法律漏洞，形成法官造法。信託行為、最高限額抵押，以及衡量夫妻有責程度處理裁判離婚請求權，最初都是經由實務裁判發展而成。夫妻一方的自由處分金則是立法直接創設，最初並非法官造法。 八、習慣法與民事補充法源 習慣法的成立要件有兩個：客觀上有反覆實行的社會慣習，以及主觀上具有法的確信。缺一不可。 民法第1條規定，民事法律所未規定者依習慣，無習慣者依法理。民法第2條規定，民事所適用的習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。因此，民事裁判可以依法理、可以類推適用、可以補充法律漏洞，但不得適用違反善良風俗的習慣。例如「女子不得繼承遺產」的地方習慣，不是法源。 九、行政法基本原則 公益原則：強調行政機關應為公益服務；忠實執行憲法及法律，是實現公益的主要手段。公益是特殊私益與公共利益共同組成的整合概念，不只是各成員利益的總和。保護私益也可能是維護公益的一部分。公益不必然優先於私益，兩者不必然對立，維護公益也不必然限制私益。 比例原則：包含三個子原則。適當性指手段須有助於目的達成；必要性指有多種同樣有效的手段時，應選擇對人民權益損害最少者；狹義比例性指所造成的損害不得與欲達成目的的利益顯失均衡。 明確性原則：行政行為的內容應明確。法律使用不確定法律概念並不當然違反明確性，判斷重點在於受規範者能否理解、能否預見，以及能否經司法審查確認。 正當行政程序原則：具有憲法位階。程序保障依權利性質及影響程度決定，可能包括告知、陳述意見、聽證及說明理由。 期待可能性原則：依具體情況，客觀上無法合理期待人民履行義務時，不應要求其履行，或應免除、減輕其責任。須客觀判斷，不能以主觀上不願或覺得困難作為理由。 常考陷阱 「基於法謙抑性，人民請求時行政機關才能適用法律」「不告不理是行政原則」：錯誤。行政是主動的，不告不理是司法原則。 「行政機關嚴格遵守法規，不允許自行發布命令」：錯誤。行政機關於授權範圍內得發布命令。 「行政裁量不受法院審查」：錯誤。裁量仍受法院審查。 「行政活動均不得與法律相牴觸」屬於法律保留：錯誤。這是法律優位。 「對人民權利的限制一律須明定於法律」：錯誤。法律保留是層級化的，可以由法律授權命令規定。 「給付行政完全不需法律依據」：錯誤。涉及公共利益的重大事項，仍須有法律或法規命令為依據。 「私經濟行政完全依市場法則，不受憲法拘束」：錯誤。私經濟行政仍受憲法原則拘束。 「徵兵是給付行政或授益行政」：錯誤。徵兵課予義務，屬干預行政。 「自治法規是間接法源」「條約是間接法源」：錯誤。兩者都是成文、直接法源。 「習慣是直接法源」「習慣法是成文法源」：錯誤。習慣是不成文、間接法源。 「直接法源包括法院裁判」「成文法源包括判例或法院裁判」：錯誤。判例屬於不成文、間接法源。 「判例是行政機關對法律的解釋」：錯誤。判例是法院的判決先例。 「憲法法庭判決不具法源地位」：錯誤。憲法法庭判決具有法源地位。 「法律得定名為辦法或準則」：錯誤。辦法、準則是命令的名稱。 外國學說、教會法、外國法律、國際法院裁判、行政函釋、最高法院決議：都不是我國直接法源，其中外國學說及教會法更不是我國法源。 「公益僅限於成員利益總和」「公益必然優先於私益」「公益與私益對立」：錯誤。公益是整合概念，與私益不必然對立。 「民事裁判可以適用違反善良風俗的習慣」：錯誤。民法第2條排除違反公序良俗的習慣。 記憶口訣 優位不牴觸，保留找依據；法律保留看輕重，人身自由最嚴格。 直接法源：憲、法、令、自治、條約；間接法源：習、理、說、判例。 習慣法：慣行加確信，違反公序良俗不得用。 比例原則：適當、必要、不失衡；公益為服務，不必然壓私益。