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學習重點 正當防衛須針對現在不法之侵害，並出於防衛自己或他人權利的意思，且防衛行為不得過當。 正當防衛屬於阻卻違法事由；其「不罰」是因欠缺違法性，犯罪不成立。它不是成立犯罪後免刑，也不是因為無責任能力。 防衛過當無法阻卻違法；如符合其他犯罪成立要件，仍成立犯罪，但得減輕或免除其刑，並非當然免除其刑。 誤想防衛、偶然防衛、侵害結束後的報復、濫用防衛權，都不成立正當防衛，也不能直接套用防衛過當的減免規定。 作答時分清楚三種效果：「不罰」、「得減輕或免除其刑」、「必須免除其刑」，並和責任能力、緊急避難的規定區別。 核心觀念 一、刑法第23條：先記住完整法律效果 刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」前段處理正當防衛，後段處理防衛過當。兩者在犯罪是否成立、法律效果上都不同。 作答時可依序檢查：有無現在不法侵害 → 有無防衛意思 → 是否為保護自己或他人權利 → 防衛是否過當。行為人只是聲稱「我是在自衛」，不能就此認定不罰。 二、正當防衛的成立要件 現在的侵害：侵害已迫在眉睫或正在進行，才有防衛的必要。尚未迫近的未來侵害不符合「現在」，已經結束的侵害也不符合。對已結束的侵害進行報復，不會因為先前曾被攻擊就成為正當防衛。 不法的侵害：侵害必須違反法律。警察依法逮捕屬於合法公權力的行使，被逮捕者不能主張正當防衛而反抗。判斷關鍵在「依法」二字。 保護自己或他人的權利：為保護他人而防衛，同樣可以成立。保護的權利也不限於生命、身體，財產等權利都包括在內。 出於防衛意思：行為人須認識侵害情狀，並有保護權利的意思。只是客觀上碰巧排除了侵害，還不足以成立正當防衛。 防衛不得過當：防衛手段須依當時的侵害情勢判斷，不能逾越必要程度。不能只因侵害人傷得較重，就直接認定過當，仍要觀察攻擊強度、急迫性，以及當時可以採取哪些防衛方法。 三、正當防衛與防衛過當的效果 比較項目正當防衛防衛過當 基本情形具備防衛情狀、防衛意思，且未逾越必要程度有防衛情狀及防衛意思，但防衛逾越必要程度 違法性阻卻違法不能阻卻違法，仍具違法性 有責性不必再判斷（已欠缺違法性）不會當然欠缺有責性 犯罪成立欠缺違法性，犯罪不成立其他犯罪要件具備時，仍成立犯罪 法律效果不罰得減輕或免除其刑 「得」表示法律允許法院依個案裁量，並不是一律必須減刑或免刑。減輕是法定選項之一，所以「防衛過當者，得減輕其刑」是正確敘述。若寫成「防衛過當者，免除其刑」，就把裁量性的「得」寫成了當然效果，是錯誤敘述。 正當防衛之所以不罰，是因為行為具有正當性、欠缺違法性，不是因為行為人沒有責任能力，也不是犯罪成立後才免除刑罰。「不罰」也與是否告訴乃論無關。 四、誤想防衛、偶然防衛與其他易混淆情形 情形判斷關鍵應掌握的結論 誤想防衛客觀上沒有現在不法侵害，行為人卻誤以為有不成立正當防衛，不能依第23條阻卻違法，也不適用防衛過當的減免規定 偶然防衛客觀上確有侵害，但行為人沒有防衛意思，只是碰巧排除了侵害國考通常採取的見解是不成立正當防衛 侵害結束後反擊欠缺「現在」的侵害不成立正當防衛，也不能套用防衛過當的減免規定 相互攻擊的互毆雙方都出於攻擊意思，而不是防衛意思原則上不能主張正當防衛 濫用防衛權藉防衛之名行攻擊之實，或挑撥他人後再加以反擊不成立正當防衛，不能等同防衛過當而適用減免規定 誤想防衛還要負什麼刑事責任，須另依錯誤理論等規則判斷，不在本單元的作答範圍。互毆原則上不能主張正當防衛；只有在個案中一方突然升高攻擊程度等特殊情境下，才可能例外另作判斷。題目若泛稱「互毆可以主張正當防衛」，應判為錯誤。 結論：得減輕或免除其刑的，只有「防衛過當」。誤想防衛、濫用防衛權、侵害結束後的防衛，都不是第23條但書的適用對象。 五、與緊急避難及責任能力的區別 緊急避難與正當防衛是不同的制度，緊急避難不是正當防衛的一種類型。正當防衛針對的是現在「不法」侵害；緊急避難處理的是為避免緊急危難而不得已所採取的行為。公務上或業務上有特別義務的人，就避免自己的危難，不適用緊急避難的規定，並不是得減輕其刑。 責任能力是另一個層次，常和防衛過當放在同一題比較： 未滿14歲人之行為，不罰。 14歲以上未滿18歲人之行為，得減輕其刑。所以16歲的人仍可能成立犯罪。 瘖啞人之行為，得減輕其刑；法律並沒有把「視障」列為減輕事由，兩者不要混淆。 精神障礙不是一律減刑。行為時因精神障礙而完全欠缺辨識違法或依辨識而行為的能力者，不罰；這些能力只是顯著降低者，得減輕其刑。 犯罪原則上須有故意或過失。處罰過失行為，以法律有特別規定者為限。「不具故意或過失仍可能成立犯罪」是錯誤敘述。 常考陷阱 「防衛過當者，免除其刑」：錯。這是把「得」寫成必然效果，正確是「得減輕或免除其刑」。「得減輕其刑」則是正確的。 「防衛過當仍可阻卻違法」或「防衛過當不具違法性／有責性」：錯。過當就不能阻卻違法，仍成立犯罪，只是刑度上得減免。 「防衛不得過當，否則無法阻卻違法」：正確，不要誤判。 「正當防衛是成立犯罪，但不處罰」、「成立犯罪，得免除刑罰」、「必須告訴乃論」：錯。正確是欠缺違法性，犯罪不成立。 「正當防衛不罰，是因行為人無責任能力」：錯。正當防衛是阻卻違法，不是欠缺責任能力。 「侵害已經結束，仍得主張正當防衛」：錯。這欠缺「現在」侵害的要件。 「對警察依法逮捕可以正當防衛」：錯。依法逮捕不是不法侵害。 「互毆可以主張正當防衛」：錯。雙方都是攻擊意思。 「誤想防衛、偶然防衛符合正當防衛要件，可以阻卻違法」：錯。誤想防衛欠缺客觀的防衛情狀，偶然防衛欠缺主觀的防衛意思。 「誤想防衛、濫用防衛權、侵害結束後的防衛得減輕或免除其刑」：錯。得減免的只有防衛過當。 「緊急避難是正當防衛的一種」：錯。兩者是不同制度。 混入其他減刑事由：公務上有特別義務者避免自己危難，不適用緊急避難，並非得減輕；視障並非法定減輕事由；未滿14歲是不罰而非減輕；16歲仍可能成立犯罪；精神障礙並非一律減輕。 記憶口訣 「現在不法侵害，護己護人有防衛；適度阻卻違法，過當得減或免。」 效果再記：「正防不成罪，過當得減免；『得』非『應』，免刑非當然。」 排除再記：「誤想、偶然、事後、互毆、濫用，通通不是正當防衛。」