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學習重點 分清「定型化契約條款」、「定型化契約」與「個別磋商條款」，掌握企業經營者預先擬定、供多數同類契約使用的特徵。 熟記消保法第12條第2項三種顯失公平推定，並區別第1項「違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效」與推定事由。 掌握違反平等互惠原則的具體情形，不能把企業規模或市場占有率當成判斷要件。 區分條款無效、不構成契約內容、牴觸個別磋商條款部分無效、違反公告事項無效，以及第16條部分無效的法律效果。 審閱權不得以定型化條款預先拋棄；契約印有「已審閱」或「已充分瞭解，無須審閱」等文字，該條款無效。 核心觀念 一、定型化契約條款與定型化契約 定型化契約條款，是企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定的契約條款。條款不限於書面，利用放映字幕、張貼、牌示、網際網路或其他方法表示，也可能成立。 定型化契約，是以企業經營者提出的定型化契約條款，作為契約內容全部或一部而訂立的契約。因此，契約即使混有雙方另行協商的內容，仍可能是定型化契約。建商預先擬好供多數購屋者使用的預售屋契約條款，即屬定型化契約條款。 個別磋商條款則是契約當事人個別磋商而合意的條款。判斷重點在於是否真正經過個別協商，不能只因消費者簽名，就認為全部條款均屬個別磋商。 二、第12條：顯失公平的無效規定與三種推定 消保法第12條第1項規定，定型化契約中的條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。作答時應完整寫出「違反誠信原則」及「對消費者顯失公平」兩項。 同條第2項另列三種情形，具有其中之一，即推定其顯失公平： 違反平等互惠原則者。 條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。 契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。 第二種情形不是說「排除任意規定一律無效」。任意規定原本容許當事人另作約定，但若條款與該規定的立法意旨顯相矛盾，才進入推定。第三種情形須注意「主要權利或義務」與「契約目的難以達成」，不能把任何輕微限制都當成法定推定。 判斷是否顯失公平時，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事。推定不等於不得反證的視為；此外，沒有落入三款推定，也不代表條款當然有效，仍可依第12條第1項判斷。 項目是否屬第12條第2項推定事由 違反平等互惠原則是 與所排除任意規定之立法意旨顯相矛盾是 主要權利義務受限，致契約目的難以達成是 違反誠信原則否，屬第1項無效要件的文字 定型化條款牴觸個別磋商條款否，屬第15條，牴觸部分無效 三、平等互惠原則的具體判斷 依消保法施行細則，下列情形違反平等互惠原則： 當事人間的給付與對待給付顯不相當。 消費者應負擔非其所能控制的危險。 消費者違約時，應負擔顯不相當的賠償責任。 其他顯有不利於消費者的情形。 判斷核心是契約權利義務與風險配置是否失衡。企業經營者市場占有率超過50%，並不是上述規定所列的情形；不能僅以業者規模大，就認定條款違反平等互惠原則。 四、審閱期：拋棄條款無效，未給審閱期條款原則上不構成契約內容 依第11條之1，企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內的合理期間，供消費者審閱全部條款內容；中央主管機關並得就特定行業公告審閱期間。這不是所有契約一律享有30日。 企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄審閱權者，該條款無效。業者違反審閱期規定時，其條款不構成契約內容；但消費者得主張該條款仍構成契約內容。 業者以「今天不簽就沒機會」「不簽約就不能看契約」催促締約，再印上「已確實攜回審閱5日以上無誤，或已詳閱並充分瞭解，無須5日以上審閱期」等制式文字，實質上就是以定型化條款使消費者拋棄審閱權，該條款無效，不是有效，也不是效力未定或部分有效部分無效。 五、其他條款效力規定 規範情形法律效果與判斷重點 定型化條款牴觸個別磋商條款依第15條，牴觸部分無效，個別磋商約定優先。 條款未記載於定型化契約中，且依正常情形顯非消費者所得預見依第14條，不構成契約內容。 違反中央主管機關公告的應記載或不得記載事項依第17條，該定型化契約條款無效；公告應記載事項縱未記載，仍構成契約內容。 第17條得選擇特定行業，擬訂定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告的機關，是中央主管機關，不是直轄市或縣（市）主管機關。 六、第16條：部分無效與全部無效 定型化契約中的定型化契約條款全部或一部無效，或不構成契約內容之一部時，若除去該部分，契約亦可成立，該契約的其他部分仍為有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效。 因此，不能從「某條款無效」直接跳到「整份契約無效」。應先除去有問題的部分，再判斷其餘契約能否成立，以及維持契約是否對一方顯失公平。例外所稱「當事人之一方」，文字上不限於消費者。 七、申論作答架構：預售屋定型化契約條款何時無效 定義：定型化契約條款、定型化契約（必要時帶出個別磋商條款）。 第12條：違反誠信原則，對消費者顯失公平者無效；再列三種推定事由，並舉平等互惠原則的具體情形。 第11條之1：以定型化條款使消費者拋棄審閱權者無效（未給審閱期則為不構成契約內容，應分開說明）。 第15條：牴觸個別磋商條款者，牴觸部分無效。 第17條：違反中央主管機關公告的應記載或不得記載事項者無效，應記載事項未記載仍構成契約內容。 第16條：交代其餘部分是否仍有效，以及對一方顯失公平時全部無效。 常考陷阱 「違反誠信原則」是三種推定之一：錯。這是第12條第1項無效規範的文字，三種推定另列於第2項。 「牴觸個別磋商條款」屬顯失公平推定：錯。應適用第15條，牴觸部分無效。 市場占有率超過50%即違反平等互惠：錯。應檢查給付對價、危險負擔及違約賠償等權利義務配置；給付顯不相當、負擔非其所能控制之危險、違約賠償顯不相當，才是違反平等互惠的情形。 消費者已簽名放棄審閱期，條款有效或部分有效：錯。以定型化條款使消費者拋棄審閱權，該條款無效。 直轄市或縣（市）主管機關可依第17條公告應記載事項：錯。權限主體是中央主管機關，且須報請行政院核定後公告。 一條無效，全約必然無效：錯。除去該部分契約可成立者，其他部分仍有效；對一方顯失公平時，才全部無效。 「不構成契約內容」等於「無效」：不宜混用。第14條、第11條之1未給審閱期的效果是不構成契約內容。 記憶口訣 「平、任、主」：平等互惠遭違反、任意規定意旨顯相反、主要權義受限致目的難達。 「誠信是本文，平任主是推定；磋商優先，牴觸無效；中央公告，違反無效；審閱不能拋。」 「去後能立，其餘有效；一方顯失公平，全約無效。」