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學習重點 分清兩組分類：直接、間接法源看效力如何發生；成文、不成文法源看制定程序與形式。 掌握民事裁判順序：法律→習慣→法理，法官不得拒絕裁判。刑事定罪處罰受罪刑法定原則限制，不得類推，也不得以習慣、法理作依據。 區別「效力位階」與「適用順序」：下位法不得牴觸上位法，但適用時先適用下位階的具體規定。 判例須辨認新舊制度。舊制判例經選編、審查形成，屬間接、不成文、補充法源，不優先於成文法。現行已無舊制判例的特殊效力，「判例要旨」不再是有效法源。 行政機關的解釋函令（行政釋示）屬間接法源，不拘束法官。大法官解釋則具有拘束力。 核心觀念 一、法源的兩組分類 法源是法律規範的存在形式或裁判依據。能直接發生法效力者稱為直接法源。不能直接發生法的效力，必須經過國家承認才能發生拘束力者，稱為間接法源。 分類標準類型常見內容 法效力發生方式直接法源憲法、法律（含條例）、命令（法規命令、行政規則）、地方自治法規、條約。 間接法源習慣、法理、學說、判例、行政機關的解釋函令（行政釋示）。 制定程序與形式成文法源依一定程序與形式制定的憲法、法律、命令、地方自治法規、條約。 不成文法源習慣（法）、法理、判例、學說、解釋。 以法律制定的程序及形式為標準，法律分為成文法與不成文法。其他分類的標準不同，例如公法與私法、普通法與特別法、實體法與程序法，作答時不要混淆。 有文字記載，不等於成文法。判例、學說即使印成書，也不是依立法程序制定的，因此屬不成文法源。公司章程是私人團體的自治規範，不屬國家制定的成文法。「條例」是法律的一種名稱，經立法院通過、總統公布，屬直接、成文法源。 二、成文法與不成文法的特色 比較成文法不成文法 優點體系較完整周密；內容具體明確，易於施行；具可預測性，人民不致無所適從、動輒違法。較能配合社會實際狀況，反映社會變化；源於人民確信，再由國家認可或採用。 缺點條文固定，較難即時因應社會變遷。內容不明確、欠缺體系，可預測性較低。 「在人民產生確信後，始由國家認可或採用，較為公允」是不成文法（習慣法）的特色，不是成文法的優點。「較難配合時代需求、從事改革」是缺點描述，不是不成文法的優點。 習慣是社會長期反覆實踐所形成的行為模式。它與該社會的歷史密切相關，反映地區人民的傳統精神，目的在規律社會生活關係，不是立法者有意訂定的規範。習慣要成為習慣法，須具備兩個條件： 有反覆慣行的事實； 一般人具有法的確信。 此外，還須經國家承認，通常是經法院在裁判中援引、認可，才成為法源意義上的習慣法。 三、民事補充法源與類推適用 民法第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」因此順序是法律→習慣→法理。民法第2條另規定，民事所適用的習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。成文法國家除成文法外，還可援用補充法源，主要是習慣法、判例、法理。行政命令是成文法源，不屬補充法源。 依憲法第80條，法官須依據法律獨立審判。遇到民事案件無法律規定時，法官的處理方式如下： 可以援用習慣； 可以援引法理； 可以進行類推適用； 不得以無法律規定為由拒絕裁判； 不得依個人主觀價值判決。 類推適用是法律漏洞的補充方法。它把法律對某類案件的規定，適用於法律未規定、但性質相類似的案件，依據是「相類似案件應為相同處理」。民法允許類推適用。 刑事領域受罪刑法定原則拘束，因此： 對犯罪的處罰不得類推適用，不能藉此判處被告有罪或加重刑罰； 習慣與法理只能作為民事裁判依據，不能作為刑事定罪科刑依據。 四、法源位階與適用順序 憲法居最高位階。憲法第171條規定，法律與憲法牴觸者無效。第172條規定，命令與憲法或法律牴觸者無效。因此效力判斷的基本原則是：下位法源不得牴觸上位法源。 適用順序則相反：法適用機關應優先適用下位階法源。下位階規範通常是上位規範的具體化，有具體規定時先適用具體規定，不必每案都直接引用憲法。這是指在不牴觸的前提下先用具體規定，不是說下位法在衝突時可以勝出。 地方自治法規也受上位規範拘束，不得牴觸憲法： 依地方制度法，自治條例不得牴觸憲法、法律或基於法律授權的法規，所以中央法規命令效力優先於縣（市）自治條例； 委辦規則不得牴觸憲法、法律或中央法令，所以「縣（市）委辦規則優先於中央法令」是錯的； 同理，「地方自治條例優先於中央法規命令」也是錯的。 特別法優於普通法是適用原則，「普通法優於特別法」是顛倒說法。 緊急命令由總統依憲法相關規定發布，其效力通常等同於法律，甚至得變更或停止法律的適用。因此「緊急命令不得牴觸法律」是錯的。不過緊急命令仍不得牴觸憲法。 五、條約、命令與解釋 條約屬直接、成文法源，我國依法締結的國際條約在審判中拘束法官。憲法只規定總統締結條約、立法院議決條約案等權限，並未明文規定條約的生效要件。 行政命令分為兩種，兩者不同，但都屬命令範疇的成文法源，也都是現行有效的法源： 法規命令：依法律授權訂定，對外發生一般、抽象的規範效力； 行政規則：主要規範機關內部秩序及運作。 行政機關為闡釋法令所發布的解釋函令（行政釋示）屬間接法源。法官依據法律獨立審判，不受行政釋示拘束，但受憲法、法律及我國締結的條約拘束。「政策」「計畫」本身不屬法源。 大法官解釋具有拘束全國各機關及人民的效力，是現行有效的法源，不能與行政函釋混為一談。現行憲法法庭判決亦有法定拘束力。 六、判例的形成、功能與制度變遷 舊制判例的形成 判例必須經由訴訟過程產生，源自最高法院、最高行政法院的裁判； 依法院組織法規定，經選編及審查程序作成，並報請司法院備查； 並非任何判決都自動成為判例； 民事訴訟法並未明文規定民事判例制度。 舊制判例的地位與功能 屬間接法源、不成文法源，也是民事裁判上的補充法源； 功能在統一法律見解，有助於法律安定性； 不優先於成文法。 舊制判例的廢止與審查 判例日後若不宜援用，最高法院民事庭會議、刑事庭會議得決議不再援用，不必透過新判例取代； 法院判決所依據的判例，當事人認為有違憲疑義時，得依法聲請大法官解釋，由大法官審查其是否牴觸憲法。 現行制度 民國108年法院組織法修正施行後，廢除判例選編制度，改以大法庭統一法律見解： 原選編的判例若無裁判全文可資查考，應停止適用； 其餘判例的效力，與未經選編為判例的最高法院（最高行政法院）裁判相同； 因此，脫離裁判全文而單獨存在的「判例要旨」已不屬現行有效的法源。 常考陷阱 「憲法、法律、命令、判例都是成文法源」：錯。判例屬不成文法源。學說、法理、解釋、習慣則屬不成文法源。 「判例是直接法源」「條例、法規命令、自治法規是間接法源」：錯。判例是間接法源，後三者都是直接法源。 「習慣是直接法源」「習慣是成文法源」「習慣是立法者有意訂定的」：皆錯。 「行政命令屬補充法源」：錯。補充法源是習慣法、判例、法理。 「習慣、法理可作為民事及刑事裁判依據」：錯在刑事。 「刑法允許類推適用處罰」「刑事類推判處有罪並加重刑罰」：違反罪刑法定原則。 「無法律規定可拒絕民事裁判」「依法官主觀價值判決」：錯。應依習慣、法理或類推適用。 「下位法優先適用」是正確的；「下位法可牴觸上位法」才是錯的。 「委辦規則優先於中央法令」「自治條例優先於中央法規命令」：都錯，中央優先。 「普通法優於特別法」是顛倒；「緊急命令不得牴觸法律」是錯的，緊急命令得變更或停止法律。 「憲法明文規定條約生效要件」：錯，憲法沒有明文規定。 「行政釋示拘束法官」：錯。行政釋示屬間接法源，法官不受拘束。 「成文法的優點是經人民確信後由國家認可」：錯，那是不成文法的特色。不成文法的優點是較能反映社會變化。 「公司章程是成文法」：錯，公司章程是私人團體的自治規範。 「判例須由新判例才能廢止」「民事判例有民事訴訟法明文依據」「判例優先於成文法」：皆錯。 「判例要旨仍是現行法源」：錯。舊制已廢除，判例要旨不再有效。 記憶口訣 直接法源「憲法命自約」：憲法、法律、命令、自治法規、條約，都是直接且成文。 間接法源「習理學判函」：習慣、法理、學說、判例、函令，都是間接，其中習理學判屬不成文。 民事「法→習→理」，刑事「不類推」；效力看上位，適用先下位；判例靠訴訟、會議可廢、要旨已成歷史。