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學習重點 掌握勞基法的立法目的、社會法性質（公私法並存），以及「最低標準、單向強行」的效力：約定優於法定者從約定，低於法定者不生效力。 判斷勞工與雇主的身分，熟記派遣勞工對要派單位得主張的權利範圍，以及勞基法所定的申訴對象。 辨別定期與不定期契約，熟記定期契約的類型與期間、視為不定期契約的情形、年資合併計算、勞工名卡保存期間及服務證明書。 區分離職後競業禁止的要件與最低服務年限的合理性考量事項。 熟記工作規則「30人以上、報請核備、公開揭示」，工會得參與訂定，以及工作規則無效的情形。 核心觀念 一、勞基法的目的、性質與適用對象 勞動基準法第1條的立法目的為：規定勞動條件最低標準、保障勞工權益、加強勞雇關係、促進社會與經濟發展。同條並規定：本法未規定者，適用其他法律之規定。「解決勞資糾紛」及「提升工會參與勞資協商的能力」均非本條明列的立法目的。 勞基法具有社會法性質，公法與私法性質並存：一方面規範勞雇間的契約權利義務（私法），另一方面設有主管機關監督、勞動檢查及罰則（公法）。它不是程序法，也不是刑法。 勞基法所定勞動條件是勞動契約內容的最低標準，屬單向強行規定： 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定的最低標準；低於部分，以法定標準為準。 契約約定較有利於勞工者，應適用契約約定。 因此，約定與勞基法不同時，既不是一律尊重契約自由，也不是完全排除契約，更不是由當事人自行選擇適用。 概念判斷重點 勞工受雇主僱用從事工作獲致工資者；派遣勞工受僱於派遣事業單位，屬勞基法上的勞工。 雇主僱用勞工之事業主、事業經營之負責人，或代表事業主處理有關勞工事務之人。 非勞工受委任工作者、自營作業者，以及實際從事勞動的雇主本人，都不屬於勞基法上的勞工。 非雇主勞資會議的資方代表，不在勞基法雇主定義之列。 平均工資：指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額；工作未滿6個月者，以工作期間所得工資總額除以工作期間總日數計算。 另須區分「勞動契約」與「勞動契約法」：勞動契約法雖已制定公布，但迄今尚未施行；團體協約法、工會法、勞資爭議處理法則為現行施行中的法律。 二、派遣關係與申訴對象 派遣事業單位僱用派遣勞工，派遣至要派單位，由要派單位指揮監督勞工提供勞務。派遣事業單位與派遣勞工訂定的勞動契約，應為不定期契約，不得訂為定期契約。 事項派遣勞工得否向要派單位主張 積欠工資可以。派遣事業單位積欠工資，經主管機關處罰，或依第27條限期令其給付而屆期未給付時，派遣勞工得請求要派單位給付。 職業災害補償可以。要派單位使用派遣勞工發生職業災害時，與派遣事業單位連帶負勞基法所定雇主的職災補償責任。 資遣費不可以。派遣事業單位依第11條事由終止契約時，勞基法並未規定要派單位就資遣費負連帶給付責任。 事前面試、指定要派單位不得於派遣事業單位與派遣勞工簽訂勞動契約前，面試該派遣勞工或有其他指定特定派遣勞工的行為。違反時，派遣勞工得於要派單位提供勞務之日起90日內，以書面向要派單位提出訂定勞動契約的意思表示。 勞工發現事業單位違反勞基法及其他勞工法令時，得向雇主、主管機關或檢查機構申訴。法院不是勞基法所定的申訴對象（法院處理的是訴訟，不是申訴）。 三、定期與不定期契約、年資與勞工資料 勞動契約以不定期為原則、定期為例外：有繼續性工作應為不定期契約；只有臨時性、短期性、季節性及特定性工作，才得訂定定期契約。判斷關鍵在工作本身是否具繼續性，而不是職稱或契約名稱。 定期工作類型定義 臨時性無法預期的非繼續性工作，工作期間不超過6個月。 短期性可預期於6個月內完成的非繼續性工作。 季節性受季節性原料、材料來源或市場銷售影響的非繼續性工作，工作期間不超過9個月。 特定性可在特定期間完成的非繼續性工作；工作期間超過1年者，應報請主管機關核備。 應用判斷：旅遊勝地每年一次花火節的工作人員，屬非繼續性工作，得訂定期契約；負責固定樓層每日清掃的清潔人員、機關公務車駕駛，屬繼續性工作，應為不定期契約。試用期間不是定期契約的事由，新進勞工的試用不改變工作的繼續性。 視為不定期契約：定期契約屆滿後，有下列情形之一者，視為不定期契約： 勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思。 雖經另訂新約，但前後勞動契約的工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日。 上述轉換規定，對特定性或季節性的定期工作不適用。 年資合併計算：定期契約屆滿後，或不定期契約因故停止履行後，未滿3個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資應合併計算。不要與「90日、30日」的契約轉換規則混淆。 勞工名卡：雇主應置備勞工名卡，登記勞工姓名、出生日期、到職日期、工資等事項，並保管至勞工離職後5年。 服務證明書：勞動契約終止時，勞工請求發給服務證明書者，雇主或其代理人不得拒絕。 四、離職後競業禁止 未符合下列要件者，雇主不得與勞工為離職後競業禁止的約定；違反者，約定無效： 雇主有應受保護的正當營業利益。 勞工擔任的職位或職務，能接觸或使用雇主的營業秘密。 競業禁止的期間、區域、職業活動範圍及就業對象，未逾合理範疇。 雇主對勞工因不從事競業行為所受損失，有合理補償。 競業禁止期間最長不得逾2年，逾2年者縮短為2年。合理補償不包括勞工於工作期間所受領的給付，因此以任職期間已領取的年終分紅充作補償，該約定無效；其無效原因與是否送主管機關核定無關。 注意：「從事相同或類似職務之勞工，其人力替補可能性」不是競業禁止要件，而是最低服務年限的合理性考量事項。 五、最低服務年限 雇主須有下列情形之一，始得與勞工為最低服務年限的約定： 雇主為勞工進行專業技術培訓，並提供該項培訓費用。 雇主為使勞工遵守最低服務年限的約定，提供其合理補償。 最低服務年限不得逾合理範圍，判斷時應綜合考量： 雇主為勞工進行專業技術培訓的期間及成本。 從事相同或類似職務的勞工，其人力替補可能性。 雇主提供勞工補償的額度及範圍。 其他影響最低服務年限合理性的事項。 勞工在任職期間有無犯錯，不是考量事項。 專業技術培訓著重專業技能的養成，例如航空公司選送機師出國訓練、美髮沙龍長期指導美髮技術與知識、工程公司派員出國學習昂貴設備操作的認證課程。單純介紹公司最新促銷方案，屬一般業務說明，不是專業技術培訓。 違反上述規定者，約定無效。勞動契約因不可歸責於勞工的事由而於最低服務年限屆滿前終止者，勞工不負違反約定或返還訓練費用的責任。 六、工作規則的程序與效力 雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之。內容包括工作時間、休假、工資、津貼獎金、紀律、考勤獎懲、受僱解僱資遣離職退休、災害補償、福利措施等事項。工會得參與工作規則的訂定，不能說工會不得參與。 工作規則違反法令的強制或禁止規定，或違反其他有關該事業適用的團體協約規定者，無效。經主管機關核備，也不會使違法內容變成有效。 常考陷阱 「勞動條件得低於勞基法標準」「應尊重當事人自由約定」「當事人可自行選擇適用」：均錯。勞基法為最低標準、單向強行；只有約定較有利於勞工時，才適用契約約定。 「勞基法為私法／程序法／刑法」「屬雙向強行或任意規定」：錯。應為公私法並存、單向強行。 「解決勞資糾紛」「提升工會參與勞資協商能力」是立法目的：錯。第1條只列最低標準、保障權益、加強勞雇關係、促進社會與經濟發展。 受委任工作者、自營作業者、實際從事勞動的雇主是勞工；勞資會議資方代表是雇主：均錯。派遣勞工才是勞工。 「勞動契約法已施行」：錯，該法已立法但尚未施行。 「派遣契約應為定期契約」：錯，應為不定期契約。 「要派單位得於簽約前面試或指定派遣勞工」：錯，法律禁止。 「派遣勞工得要求要派單位連帶負資遣費給付責任」：錯。得向要派單位主張的是積欠工資（符合條件時）及職災補償連帶責任。 「法院是勞基法所定申訴對象」：錯。申訴對象為雇主、主管機關、檢查機構。 「試用期間可訂定期契約」「每日清掃、公務車駕駛可訂定期」：錯，皆屬繼續性工作；每年一次的活動工作人員才可訂定期。 「短期性工作是指可預期1年內完成」：錯，應為6個月內；「1年」是特定性工作需報請核備的門檻。 定期契約屆滿後重新訂約，年資「自新約起算」「分別計算」「由雙方約定」：錯。未滿3個月訂新約，前後年資應合併計算。 「雇主有正當理由得拒發服務證明書」：錯，雇主不得拒絕。 勞工名卡保管至離職後2年、3年或6年：錯，應為5年。 「以工作期間的年終分紅作為競業禁止補償仍有效」「因未送主管機關核定而無效」：錯。無效的理由是補償不包括工作期間所受領的給付。 「人力替補可能性」放在競業禁止要件、「任職期間有無犯錯」放在最低服務年限考量：均錯。前者屬於最低服務年限考量事項，後者兩者皆非。 「介紹公司促銷方案屬專業技術培訓」：錯，那只是一般業務說明。 「工會不得參與工作規則之訂立」：錯，工會得參與訂定。 「工作規則經核備後，牴觸法令或團體協約仍有效」：錯，違反者無效。 記憶口訣 立法目的：「最低標準、保障權益、加強關係、促進發展」：沒有「解決糾紛」，也沒有「工會能力」。 定期契約：「臨時短期六個月、季節九月、特定逾年要核備；繼續性工作不定期。」 轉換與年資：「九十、三十變不定期；未滿三月年資併。」 「名卡離職保五年、規則三十要核備。」 競業看「利益、秘密、合理、補償」，最長2年，補償不算在職所得；服務年限看「培訓付費，或給補償」。 派遣向要派：「欠薪可追、職災連帶、資遣不連帶、事前面試不可以。」