預備犯與未遂犯

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建立於 2026年10月15日

學習重點 以「是否著手實行」區分預備與未遂。兩者都必須有處罰明文，不能只因行為人有犯罪意思就處罰。 掌握三種未遂類型：障礙未遂、不能未遂、中止未遂，並分清各自的法律效果：「得減輕」「不罰」「減輕或免除」。 中止犯必須出於己意。未了未遂只要停止實行即可；既了未遂則須積極防止結果發生。 結果未發生若不是行為人的防止行為所致，須檢查行為人是否「已盡力為防止行為」，才能適用準中止犯的優惠。 熟記哪些罪處罰預備犯、哪些罪處罰未遂犯，以及不罰、免刑等不同事由的區別。 核心觀念 一、犯罪階段：預備、著手與既遂 犯罪通常依序經過起意、預備、著手實行及既遂。單純心中起意不罰。預備是指為犯罪準備工具、安排場所或創造條件，但尚未著手實行。預備與未遂的分界是「著手」；未遂與既遂的分界是犯罪構成要件是否實現。 刑法第25條規定：已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；未遂犯之處罰，以有特別規定者為限。預備犯也必須由個別犯罪設有處罰明文，不能由「未遂有罰」推論「預備也有罰」。 認定著手時，不能只看行為人是否準備妥當，而應綜合其犯罪計畫及客觀行為，判斷是否已進入與構成要件實現密切相關、對法益形成直接危險的階段。舉例如下： 持刀在路旁等候被害人，通常仍屬預備。 已持刀向被害人刺殺，即已著手；被害人因呼救、路人趕來而倖存，成立殺人未遂。 侵入屋內開始搜尋財物，已達竊盜著手，不以拿到財物為必要。 犯罪本單元應掌握的處罰範圍 殺人、強盜處罰預備犯，也處罰未遂犯。 竊盜、詐欺、使人為奴隸處罰未遂犯；不能因此推論預備行為也要處罰。 普通傷害、毀損沒有處罰未遂犯的規定，未遂行為不成立犯罪。 過失毀損他人物品毀損罪不處罰過失，不成立犯罪。 肇事逃逸沒有處罰預備犯的規定。 聚眾對依法執行職務之公務員施強暴脅迫沒有處罰預備犯的規定，單純預備不成立犯罪。 二、障礙未遂：想完成，卻受阻而未完成 障礙未遂又稱普通未遂，是指已著手犯罪，卻因外在障礙等非出於己意的原因而未遂。例如： 竊賊因主人返家而放棄行竊。 竊賊已進屋搜尋財物，因巡邏員警經過而放棄。 持刀刺殺後，因被害人呼救、路人趕來而離去。 以上都屬障礙未遂。不能只因行為人「自行離開」就認定為中止犯。 依刑法第25條，未遂犯得按既遂犯之刑減輕之。關鍵在「得」字：法院並非一律必須減輕，該條也沒有規定可以免除其刑。 我國現行刑法的未遂類型為障礙未遂（普通未遂）、不能未遂及中止未遂。「共謀未遂」不是法定的未遂類型：是否共同謀議，與犯罪是否已著手，是不同層次的問題。 三、不能未遂：不能發生結果，而且沒有危險 刑法第26條規定：行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。須同時具備「不能發生結果」及「無危險」兩項要件。不能只因結果沒有發生，就認為是不能未遂。依修法理由，現行法改採「不罰」，是基於客觀未遂理論。 例如誤以為誦經過的水果可以毒死人，拿給他人食用，這是迷信手段，客觀上完全沒有致死危險，屬於不罰的不能犯。 相對地，基於殺人故意向他人住處開槍，被害人只因事先走避而未遭殺害，依實務見解仍成立殺人未遂。這類行為已著手，而且具有危險；對象恰巧不在場，不等於行為沒有危險，不屬於不能未遂。 其他須區辨的概念： 幻覺犯：行為人誤以為法律處罰某行為，實際上法律並未將其規定為犯罪，依罪刑法定原則不罰。 迷信犯：手段欠缺客觀致害能力，屬於不能犯，不罰。 不作為犯：依法負有防止結果發生的義務，能防止而不防止，與積極作為同等評價，仍須處罰。不可與前述不罰類型混淆。 四、中止犯：出於己意，停止或防止結果 刑法第27條規定：已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。這是法律上「必」減輕或免除的優惠，但不代表一律免刑。成立要件如下： 主觀上，須出於己意的中止意思。 客觀上，須有中止行為或防止結果發生的行為。 判斷應採取哪一種中止行為之前，須先確認屬於既了未遂或未了未遂。 實行進度意義中止所需行為 未了未遂依行為人認知，尚未完成足以造成結果的實行行為。出於己意停止繼續實行即可。 既了未遂依行為人認知，已完成足以造成結果的實行行為。須積極防止結果發生；單純反悔、心中期望被害人不死，都不足以成立。 「己意」的重點在自主放棄：行為人仍認為可以繼續完成犯罪，卻自行決定停止，才可能成立中止犯。非出於自願而中止，不能成立中止犯。若因警察出現、主人返家或路人趕來，認為難以完成或容易被捕而退卻，屬於障礙未遂。 中止犯以犯罪未遂為前提。犯罪一旦既遂，不能因事後後悔而回溯成立中止犯。共同正犯的犯罪已經既遂時，其中一人即使出於己意消極放棄犯行，也不能論以中止犯。 五、準中止犯與共同犯罪的中止 依刑法第27條，結果不發生即使不是行為人的防止行為所致，只要行為人已盡力為防止行為，仍適用減輕或免除其刑的規定，學理上稱為「準中止犯」。所以「結果未發生並非其防止行為所致，就一律不能減輕」是錯誤的說法，關鍵在於行為人是否已盡力。 「盡力」必須有實際、真摯的防止行為。舉例來說，行為人開槍後離開現場，事後悔悟返回想送醫，卻發現路人已先將被害人送醫並救活： 行為人仍成立殺人未遂。 行為人實際上尚未做出防止結果的行為，不能直接說他「已盡力為防止行為」而屬中止未遂。 若行為人事後只是單純冀望被害人不會死亡，沒有任何積極動作，更不能獲得減輕或免除其刑的待遇。 數人共同犯罪時，行為人因己意防止犯罪結果發生，或結果不發生雖非其防止行為所致、但已盡力為防止行為者，同樣適用中止規定。共同犯罪的中止，不能只看個人是否停止參與，必須有防止全體犯罪結果的行為。 六、刑罰減免事由與不罰事由的區別 事由法律效果 已著手犯罪，因己意中止或防止結果發生（中止犯）減輕或免除其刑 障礙未遂得按既遂犯之刑減輕 不能未遂（不能發生結果又無危險）不罰 依法令之行為不罰（阻卻違法） 未滿14歲人之行為不罰（無責任能力） 不知法律而有正當理由無法避免免除刑事責任 七、縱放人犯與其他相關考點 刑法第163條處罰公務員縱放職務上依法逮捕、拘禁之人，或便利其脫逃的行為，並處罰其未遂犯；公務員因過失致上述之人脫逃，也有處罰規定。保護對象不限於受羈押的人，依法逮捕的現行犯也包括在內。 公務員故意遞交迴紋針等工具，便利被逮捕人開啟手銬、門鎖，即已著手便利脫逃。即使對方能力不足、未能逃脫，仍成立該罪的未遂犯。判斷重點在於故意提供脫逃協助，與發現對方是熟人卻未移交他人處理無關。 其他相關罪名： 冒充外國公務員而行使其職權，刑法設有處罰規定，成立犯罪。 對於公署公然侮辱，現行刑法已無處罰規定，不成立犯罪。 不能把「公署」與「依法執行職務的公務員」混為一談。 常考陷阱 「有犯罪故意就可罰未遂」：錯。必須已著手，且該罪有處罰未遂的明文。普通傷害未遂、毀損未遂都不成立犯罪；詐欺未遂則成立犯罪。 「竊盜、使人為奴隸也罰預備」：錯。這些罪只罰未遂；處罰預備的是殺人、強盜等罪。 「未取得財物，所以只是預備」：錯。已進屋搜尋財物，即已達竊盜著手。 「被害人不在屋內，殺人行為尚未著手」或「無危險而無罪」：錯。實務認為向屋內開槍仍成立殺人未遂。 「見警察、主人而放棄，是中止未遂或準中止犯」：錯。因外在障礙而放棄，是障礙（普通）未遂。 「縱非自願中止，仍可成立中止犯」：錯。中止犯必須出於己意。 「不能未遂得減輕或免除其刑」：錯。不能發生結果且無危險，效果是「不罰」。迷信犯屬不能犯，不罰，不是「幻覺犯依情節減輕」。 「普通未遂必減刑；中止未遂得減刑」：效果顛倒。普通未遂「得」減輕；中止犯「必」減輕或免除。 「救活不是他的功勞，就一律無中止優惠」：錯。若已盡力為防止行為，仍可依準中止犯減輕或免除其刑。 「回到現場想救人，就算已盡力，屬中止未遂」：錯。須有實際、盡力的防止行為，單有救助意願不足。 「心中希望被害人活著即可」：錯。既了未遂須積極防止結果，單純冀望不生結果不足。 「已既遂，共同正犯一人消極放棄仍可論中止」：錯。既遂後無中止犯可言。 「共謀未遂是法定未遂類型」：錯。法定類型只有障礙、不能、中止三種。 「縱放人犯罪只保護受羈押之人」或「該罪不罰過失」：都錯。依法逮捕的現行犯也受保護，而且有過失犯規定。 「幻覺犯、迷信犯、不能犯、不作為犯都不罰」：錯。不作為犯仍須處罰。 「既了未遂就是既遂」：錯。「既了」描述的是實行行為的進度，犯罪結果仍未實現。 記憶口訣 「預未看明文，分界看著手；障礙得減刑，無危險不罰；己意真中止，必減或免刑。」 「未了停，既了救；救非己功，要看盡力。」 「殺強罰預備；傷毀不罰未遂。」